Sentencia SOCIAL Nº 1298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1298/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2243/19, interpuesto por Alexander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 22/4/19, en Autos núm. 454/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alexander en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/4/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Con estimación de las excepciones procesales de cosa juzgada, respecto a la pretensión principal, y falta de solicitud de inicio de expediente de reconocimiento de plus, respecto a la petición subsidiaria, sin examinar el fondo del asunto, se desestima la demanda promovida por don Alexander contra la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales y Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Alexander, con DNI NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Junta de Andalucía, con categoría de educador de centros sociales (antes denominado educador especial), en el centro de trabajo Centro Regional de Rehabilitación de Drogodependencias de Lopera (Jaén).

SEGUNDO.- Rige entre las partes el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, cuyo art.58.14 establece 'Plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse la exposición a riesgos diversos por parte del personal.'

La resolución de 2.02.1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, BOJA de 3.03.1998, recoge como acuerdo sobre criterios para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad recoge como criterio general en la valoración de un puesto de trabajo concreto con vistas a determinar si en él se dan circunstancias excepcionales de penosidad, toxicidad y/o peligrosidad : '1.- En primer lugar se debe sentar el carácter restrictivo con que han de hacerse las propuestas positivas de calificación. Esto significa, en particular, que no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión, sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades extrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de procedencia. (...)'.

El convenio colectivo de aplicación señala las siguientes responsabilidades de la categoría de educador de centros sociales, Grupo II: 'El trabajador/a que está en posesión de la titulación de Diplomado en Educación Social, Diplomado en Trabajo Social, Maestro, primer ciclo de la Licenciatura en Sociología, primer ciclo de la Licenciatura en Pedagogía o primer ciclo de la Licenciatura en Psicología, tendrá como responsabilidad básica la atención del área de educación social a la población que la precisa, prestando sus servicios en Centros de asistencia directa de carácter social o programas de actuación y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

Participar o elaborar programas de formación, reinserción y reeducación en base a objetivos fijados para los beneficiarios, internos o población atendida.

Desarrollar los programas mediante la aplicación, en su caso, de técnicas psicopedagógicas dirigidas a la superación.

Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre ios casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos profesionales e interesados.

Participar en comisiones, equipos, claustros, etc., para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos,

Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la emisión del puesto, tales como: Sesiones de estudio, ciases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etcétera.

Evaluar y seguir los comportamientos de los internos o beneficiarios.

Detección de necesidades previstas o conflictos en ios internos y/o beneficiarios y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas.

Desarrollar, en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén Incluidas y relacionadas con ia responsabilidad del puesto y su profesión'.

TERCERO.- Las funciones que realizan un educador especial del Centro Regional de Rehabilitación de Drogodependencias de Lopera son: participan y elaboran programas de formación, reinserción y reeducación en base a los objetivos fijados para cada interno. Desarrolla y evalúa dichos programas intentando fomentar en los internos hábitos higiénicos, de comportamiento, sociales, de comunicación etc, mediante la realización de todo tipo de actividades culturales, recreativas, deportivas, talleres de formación y técnicas de estudio. Informa, asesora y orienta a familiares, instituciones e interesados. Controla y administra los medicamentos prescritos a los internos, realizando pequeñas curas de urgencia. En ausencia de los monitores, si es necesario, acompañan a los internos hasta la población en un vehículo de la Junta (...), por cuestiones médicas o burocráticas, realizando, asimismo si no están los monitores, en el ingreso y periódicamente pruebas analíticas en orina de los internos, consistente en la utilización de 'tiras reactivas colorimétricas', que según el color al que viran detectan si la persona ha consumido recientemente ciertas sustancias tóxicas'.

CUARTO.- El informe de factores de riesgo psicosocial, elaborado por el Centro de Prevención de Riegos Laborales el19/07/2006, recoge en sus conclusiones:

'3º Que la carga mental de trabajo relacionadas con las exigencias del puesto y trabajo que realizan (exigencias de la tarea y condiciones que se realiza la misma), acompañado de la características de cada trabajador, entendemos que sus indicadores de riesgo psicosocial en el puesto de trabajo tienen una íntima relación con la categoría profesional que poseen y con los riesgos intrínsecos o comunes de sus profesiones, donde tanto el índice de absentismo o de siniestrabilidad por accidente de trabajo, enfermedad profesional o contingencia común es mínimo o poco significativo.(...)'

En el informe de la situación de Prevención de Riesgos Laborales del Centro de Rehabilitación de Drogodependencia de Lopera, 23.03.2019, se recoge: '(...)

-Se ha llevado a cabo formación obligatoria a los trabajadores en PRL específicos del personal de los Centros de Atención Sociosanitaria (03/07/2017) -investigación de accidentes de trabajo, conforme al procedimiento recogido en el Plan de Prevención (consta accidente de trabajo en misión de Alexander con fecha de 27 de octubre de 2015.

-investigación de agresiones, conforme al Protoloco de Agresiones actualmente en vigor. No consta comunicación alguna de personal del centro. -investigación de accidentes biológicos conforme al procedimiento en vigor. No consta comunicación alguna de personal del centro. (...)'.g

QUINTO.- El día 21 de marzo de 2006 el actor presentó solicitud de abono del plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad previsto en el art.58.14 del convenio de aplicación, no siendo resuelta, de manera expresa.

En esta solicitud el actor identifica el plus que reclama: a)Peligrosidad:

-riesgo por exposición a agentes biológicos

-riesgo por contacto con portadores de enfermedades infecto-contagiosas, enfermedades mentales y problemas de autocontrol

b) toxicidad -/

c) Penosidad:

-riesgo por carga física o mental excesivas

-trabajos en los que concurran varios riesgos, aunque ninguno supere los límites tolerables

Por decreto de 16.05.2014 se admite a trámite la demanda presentada el 29.04.14 por el hoy actor, dando lugar a los autos 271/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Social n.1 de esta ciudad, cuyo objeto era 'se reconozca el derecho de D. Alexander a percibir el Plus de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad desde el 20/03/2006, (...), en los que se dictó sentencia el día 31.03.2015 desestimatoria de las pretensiones actoras, con apoyo, fundamento de Derecho tercero, en '(...) la actividad laboral realizada en el centro de trabajo es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el trabajador, sólo podrían dar lugar al percibo del plus reclamado en cuanto no esté incluido en la retribución percibida, lo que sí sucede en el presente caso.

El trabajador tiene la categoría de educador de Centros Sociales, desempeña sus tareas en el Centro de Rehabilitación de Drogodependencia de Lopera (Jaén) lo que comporta un índice de riesgo propios de dicha profesión, percibiendo un complemento específico de 4.522,08 euros anual, mientras que en el otro centro en el que prestan servicios educadores de centros sociales 'Centros de Protección de Menroes el complemento asciende a 4.000,32 euros anual (...)'.

Sentencia que quedó firme por auto de 14.05.2015.

SEXTO.- El actor no ha presentado nueva solicitud de abono del plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad previsto en el art.58.14 del convenio de aplicación, con posterioridad a la señalada en el hecho probado anterior.

SÉPTIMO.- El actor no percibe el plus de peligrosidad, tóxicidad o peligrosidad previsto en el art.58.14 del convenio de aplicación.

OCTAVO.- En los presentes autos reclama por tal concepto la suma total de 28.136,44 euros desde su solicitud de marzo de 2006 a junio de 2018, con el desglose que obra en el hecho séptimo de su demanda, reproducido a efectos probatorios; y de manera subsidiaria, limita su petición a un año atrás desde la interposición de la demanda, periodo julio 2017 a julio de 2018.

El actor apoya su petición en que las funciones que realiza además de suponer una enorme sobrecarga mental para el mismo, éste se ve en contacto directo con personas potencialmente peligrosas, contagiosas y de difícil trato, lo que ocasiona numerosas situaciones de riesgo para la integridad física del trabajador.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alexander, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la sentencia de instancia que desestima la pretensión la parte actora alegando tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS se interesa por el recurrente la revisión de los siguientes hechos declarados probados en la sentencia. Respecto del hecho probado quinto para que se adicione lo siguiente: ' que en el presente procedimiento, no es parte demandada el FOGASA, siendo que si lo fue, en el procedimiento que dio lugar a los autos 271/014 '. Se interesa igualmente que el hecho probado segundo se adicione lo siguiente en el párrafo segundo: ' dicha resolución de dos/dos/1998 en su artículo dos apartado seis y siete dispone: ' 6. La Comisión del convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y mas eficaz instará a la adopción de las medidas correctoras propuestas si las hay. 7 . la resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento en de la iniciación del expediente '. También se interesa de que en el hecho probado sexto al final del mismo se adicione lo siguiente: ' la Comisión no se ha pronunciado ni resuelto expresamente frente a la solicitud del 2006 '. También se interesa que en el hecho probado noveno se diga lo siguiente: ' como prueba documental aportada por la parte actora se presentaron: partes de incidencia ocurridos en el centro de trabajo - documental 2.11 y siguientes - . así como certificado expedido por el nuevo director del centro, relativo a la situación laboral de los actores - documental 2.5 -. RPT del centro de drogodependencia de Lopera, donde constan los factores valorado - factores F y R - documental 2.3 -. Finalmente, también como documental 2.8 de los actores se presenta ' acta de última reunión de la Comisión del convenio, de fecha 26 de octubre de 2011 '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina no procede ninguna de las adiciones pretendidas por ser intrascendente para el fallo y no acreditar el error de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de instancia, así en este sentido es intrascendente el hecho de que haya intervenido en uno u otro procedimiento el F OG AS.A., e igualmente lo que diga en este sentido la resolución del 2 de febrero de 2000 998 sobre la resoluciones dictadas por la Comisión del convenio ya que para ello basta remitirse al apartado del mismo del propio convenio colectivo en cuanto a las funciones que tiene encomendadas, lo mismo hay que decir respecto del hecho probado sexto porque se está refiriendo a una solicitud del año 2006 la cual por otra parte ya fue resuelta por sentencia que es por ese motivo que se aplica la excepción de cosa juzgada respecto de la cantidad reclamada con remisión a dicha fecha, igualmente hay que decir para el hecho probado noveno cuya adición se pretende ya que simplemente hace referencia a la remisión a la prueba documental en cuanto a los partes de incidencia así como a la RPT de dicho centro de trabajo lo cual es intrascendente para el presente pleito.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS se alega por la recurrente infracción del artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al ejercicio de la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la inexistencia de la cosa juzgada y vulneración también de los artículos 2.6 y 2.7 de la Resolución de 2 de febrero de 1998 dictada por la dirección general de trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía por la que se ordena la inscripción y depósito y publicación de los acuerdos de la Comisión del quinto convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía relativos a categoría de operador de protección civil comunicaciones y criterios y procedimientos para el reconocimiento remisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad con referencia al agotamiento de la vía previa.

Igualmente se alega al amparo del apartado A de la LRJS plantea la nulidad de actuaciones y reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de la normas o garantías de procedimiento que causan indefensión en concreto infracción del artículo 120.3 de la Constitución Española en relación con el artículo 218.1 y dos de la Ley Enjuiciamiento Civil y artículo 202.2 de la LRJS por incongruencia omisiva o falta de motivación de la sentencia recurrida.

Finalmente al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS se alega por el recurrente infracción del principio de seguridad jurídica puesto que en supuestos idénticos al presente en donde con una sola petición a la Comisión del convenio se han resuelto varias peticiones efectuada año tras año por el mismo trabajador interesando en definitiva o bien que se acuerde declarar la nulidad de la sentencia recurrida reponiendo los autos al momento de haberse producido infracción de norma o garantía de procedimiento que causa indefensión o en su defecto se subsanen dichos defectos por parte de la sala y estime la demanda en la petición principal o de la manera subsidiaria.

En primer lugar pasaremos a analizar el motivo del apartado A del artículo 193 en cuanto que se refiere a la incongruencia omisiva o falta de fundamentación de la propia sentencia sobre los hechos debatidos, en este sentido debemos tener en cuenta que manteniendo el relato de hechos probados de la sentencia pone de manifiesto que el actor el 21 de marzo de 2006 - hecho probado quinto - presentó solicitud y abono del plus de peligrosidad, toxicidad o penosidad previsto en el artículo 58.14 del convenio de aplicación; se interpone demanda en fecha 29 de abril de 2014 dando lugar a los autos 271/2014 del juzgado de lo social número uno de granada se dicta sentencia el 31 de marzo de 2015 desestima teoría de la pretensión por entender que el mismo percibía un complemento en el que ya estaba incluida el índice de riesgo, dicha sentencia quedó firme por auto de 14 de mayo de 2015. Consta en el hecho probado sexto o de que la actor no ha presentado nueva solicitud del abono del plus de peligrosidad de dicho artículo del convenio colectivo, y que igualmente en el hecho probado octavo se dice que lo que se reclama es la suma total de 28.136,44 € desde marzo del 2006 a junio del 2018 como plus de peligrosidad y de manera subsidiaria se limita su petición a un año atrás desde la interposición de la demanda es decir periodos de julio del 2017 a julio del 2018.

El Artículo 218. de la LECivil señala que :'....1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97). 2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95; 195/95 ). 3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ). 4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido .

Por lo tanto y de conformidad con otra sentencia del T.Constitucional en la materia , de 20-12-2004, nº 250/2004, BOE 18/2005, de 21 de enero de 2005, rec. 5771/2002 :'.... Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

En consecuencia de la anterior doctrina no se ha producido la incongruencia interna u omisiva por parte de la sentencia que se recurre como pretende la parte recurrente al amparo del apartado A, porque la propia sentencia se argumenta y fundamenta debidamente tanto la pretensión principal de una cantidad adeudada desde el 2006 hasta el periodo actual por el plus que se vuelve a peticiónar como de una manera subsidiaria la cantidad correspondiente a la última anualidad desde la interposición de la demanda. Respecto de la petición principal se justifica un en la propia sentencia que se recurre que se produce el efecto de cosa juzgada en la medida en que lo peticionado ya fue resuelto en la demanda interpuesta en el 2014 coincidiendo además el periodo o gran parte del periodo, con lo cual lo único que se puede resolver dado que aquella sentencia quedó firme es el periodo de la última anualidad que es precisamente a lo que se cifra en la petición subsidiaria. En consecuencia de todo lo anterior no se ha producido la inflación de norma o garantía de procedimiento que provoque indefensión puesto que se ha argumentado tanto la petición principal como la petición subsidiaria el motivo de su desestimación, todo ello con independencia de que pueda de nuevo ser valorado si efectivamente se da o no la excepción de cosa juzgada.

Por lo que se refiere al amparo del apartado C la infracción que se cita por el propio recurrente en cuanto que no se da los elementos de cosa juzgada en la pretensión de la parte actora, teniendo en cuenta precisamente el relato de hechos probados de la sentencia anteriormente citado pone de manifiesto que se da la identidad para poder determinar el efecto negativo de la cosa juzgada puesto que dicho periodo ya fue analizado en la sentencia que quedó firme por auto de 14 de mayo de 2015 donde se peticionado a precisamente dicho plus en el periodo que va desde el 2006 hasta el momento en que se dictó la sentencia en marzo del 2015.

T.Supremo, Sala de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 145/2019 de 27 Feb. 2019, Rec. 3597/2017, la cual señala:'....El Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la 'exceptio rei iudicata', no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria', ...... Por su parte la sentencia de 4 de marzo de 2010, recurso 134/07 , establecía: '1.- A tal afirmación llegamos, partiendo de las siguientes consideraciones: a) la cosa juzgada es una proyección del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y seguridad jurídica, exigiendo que las resoluciones judiciales tengan la eficacia que supone la ejecución en sus propios términos y el respeto a la firmeza de las situaciones jurídicas declaradas (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 190/1999, de 25/Octubre, FJ 4 ; 58/2000, de 28/Febrero, FJ 5 ; 135/2002, de 3/Junio, FJ 6 ; 200/2003, de 10/Noviembre, FJ 2 ; 15/2006, de 16/Enero , FJ 4); b) por ello se impone una concepción amplia de la cosa juzgada y la consiguiente interpretación flexible de sus requisitos (entre las recientes, SSTS de 20/10/05 -rec. 4153/04 -; 30/11/05 -rec. 996/04 -; 19/12/05 -rec. 5049/04 -; 23/01/06 -rec. 30/05 -; y 06/06/06 -rec. 1234/05 -); c) con mayor motivo se impone esa flexibilidad al aplicarse a una relación como la laboral, de tracto sucesivo y susceptible de planteamientos plurales por distintos sujetos de una idéntica pretensión, de manera que no ha de excluirse el efecto de cosa juzgada material por el hecho de que en los procesos puestos en comparación se hayan ejercitado acciones distintas por sujetos diferentes ( SSTS 30/09/04 -rec. 1793/03 -; y 20/10/04 -rec. 4058/2003 -, que hacen eco de precedente de 29/05/95 -rcud 2820/94 -); y d) conforme al art. 222 LECiv , 'la cosa juzgada ... excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo' [párrafo 1] y que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada ... vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' [párrafo 4].'Por su parte la sentencia de 27 de marzo de 2013, recurso 1917/2012 ha establecido:

'de conformidad con el art. 222.1 de la LEC, el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada, en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'........El artículo 222.1 de la LEC regula el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada en los siguientes términos: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'...... . El artículo 222.4 de la LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En consecuencia de todo lo anterior se ha de desestimar el motivo del recurso en cuanto que no se ha producido dicha infracción jurídica en la medida en la que por el período que va reclamado desde el 2006 al 2015 ya fue resuelto por la sentencia que quedó firme por auto de 14 de mayo de 2015. Por lo que se refiere a la petición subsidiaria referente al período correspondiente entre julio del 2017 a julio del 2018 en cuanto al plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad que se reclama, hemos de poner de manifiesto, que la parte actora no efectuó la correspondiente reclamación ante la Comisión del convenio, puesto que la reclamación interpuesta en en 2006 ha transcurrido un periodo de tiempo en el que pueden haberse modificado las condiciones funciones o incluso la categoría de la propia parte actora ya que respecto del periodo que se está reclamando cuando se interpone la demanda en el 2018 ha transcurrido más de 12 años y cuando a mayor abundamiento la anterior reclamación es como consecuencia de la petición efectuada en el 2014.

Efectivamente sobre dicha cuestión se ha pronunciado la sentencia de la Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 116/2019 de 14 Feb. 2019, Rec. 670/2017:'.... El Tribunal Constitucional ha declarado que se ajustan a la Constitución las fórmulas que puedan introducirse en los Convenios Colectivos como requisitos preprocesales atribuyendo el conocimiento de determinadas controversias surgidas del propio convenio y su interpretación a órganos paritarios de decisión. Así, en la STC 217/1991, de 14 de noviembre se recuerda que en anteriores SSTC como la STC 58/1985 , ' ...la Constitución ha reconocido a los representantes de los trabajadores y de los empresarios un poder de regulación y ordenación de las relaciones laborales en su conjunto. Poder de regulación y ordenación que actúa, en un sistema de negociación colectiva de eficacia general como el instituido en el Título III del Estatuto de los Trabajadores, a través de la representación institucional que ostentan los sindicatos y las asociaciones empresariales, con la consecuencia de que el Convenio colectivo resultante, siempre que haya sido suscrito por quienes reúnan las mayorías y demás requisitos legales, se aplica indiferenciadamente y obliga a todos los incluidos en su ámbito de aplicación, aun cuando se trate de sindicatos (y de afiliados a los mismos) que no lo suscribieron, bien por no reunir los requisitos legales para acceder a la mesa negociadora, bien porque, aun reuniéndolos, decidieron libremente no firmarlo. Y, como ya se ha anticipado, ese poder de regulación y ordenación consagrado en el art. 37.2 de la Constitución , lleva implícito el de establecer medios autónomos de solución de los conflictos de trabajo, especialmente en relación con las controversias que tengan su origen en la interpretación y aplicación del Convenio.

A lo que queda expuesto conviene añadir, que es igualmente voluntad de la ley promover y favorecer la creación de medios autónomos de solución de los conflictos laborales por parte de los representantes de los trabajadores y de los empresarios. De ello es buena muestra, precisamente, el Estatuto de los Trabajadores, que busca superar el papel marginal y secundario que las Comisiones paritarias han tenido tradicionalmente entre nosotros y, en general, incrementar el margen de actuación de los medios autónomos en la solución de los conflictos laborales, singularmente de los derivados de la interpretación y aplicación de los Convenios colectivos, para lo cual es inevitable articular una nueva y más compleja relación entre las soluciones judiciales y extrajudiciales de aquellos conflictos. Así se refleja, de un lado, en el art. 91 del Estatuto de los Trabajadores por lo que se refiere al conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación con carácter general de los Convenios colectivos; y, de otro, en el art. 85.2 d) de la misma norma que abre las competencias de la preceptiva Comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras a 'cuantas cuestiones le sean atribuidas', permitiendo superar su tradicional papel sólo relativo a la 'administración' del Convenio colectivo. Ha de mencionarse, asimismo, y muy especialmente, la vigente Ley de Procedimiento Laboral, la cual, partiendo - también en el proceso de conflictos colectivos- del carácter preceptivo de la conciliación, prevé que dicha conciliación se pueda realizar no sólo ante el servicio administrativo correspondiente, sino, alternativamente, ante los órganos de conciliación que puedan establecerse a través de los Acuerdos interprofesionales o los Convenios colectivos a que se refiere el art. 83 del Estatuto de los Trabajadores ( arts. 63 y 153.1 de la vigente L.P.L .).'.

2.- En esa línea se ha de incluir el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018 , a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

3. En el caso que hemos de resolver nos encontramos con el hecho de que el trabajador solicitó de la Comisión del Convenio el 29/03/2005 el reconocimiento del plus, lo que motivó que se reuniera el Equipo de trabajo de pluses de penosidad, peligrosidad y toxicidad los días 2 y 9 de noviembre de 2011 y que emitiera se emitiera por él un informe favorable a la concesión de lo pedido, pero ello no obstante, nunca llegó a realizarse pronunciamiento alguno por la Comisión.

Resulta evidente entonces que no puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que motivó la presentación de la demanda origen de las presentes actuaciones el 3 de junio 2013, más de ocho años después de la solicitud, tiempo absolutamente desproporcionado y fuera de toda justificación razonable -de la que no hay rastro en los autos- lo que ha de conducir, tal y como acertadamente razona la sentencia de contraste y mantiene el Ministerio Fiscal en su informe, a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE ).

Los argumentos anteriores que conducirán a la estimación del recurso no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002 ), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador. CUARTO.- 1. Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 (aunque se diga por error que es de 2007, y la Administración reproduzca esa fecha en el escrito de impugnación) contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes en el que el procedimiento se inicia -punto 2- con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical, que habrá de ser razonada, y que se continúa de la siguiente forma:

'2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia.

Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia.

El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos.

El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos.

Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente.

Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.'.

2. Con independencia de que con arreglo al punto 7 del Acuerdo, tal y como afirma la sentencia recurrida, la resolución positiva tendría efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente, lo cierto es que en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en ese Acuerdo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida...'

En consecuencia del anterior dos sentencia del Tribunal Supremo la solución no puede ser otra que la de estimar el recurso por que como efectivamente se ha dicho en la sentencia del alto tribunal la solicitud ante la Comisión del convenio es uno de los requisitos necesarios para la posterior tramitación del procedimiento señalado en la resolución de 2 de febrero de 1998 que pueda determinar la concesión o no del plus que se peticiona; resultando por lo tanto que la parte actora ha omitido dicho requisito y considera suficiente la reclamación administrativa previa cuando además no es un requisito necesario ni imprescindible en la fecha de la solicitud, no se ha dado por lo tanto cumplimiento a los requisitos formales señalados para la concesión de dicho plus cuando además con ello se pretende la solución de conflictos señalados en el propio convenio en consecuencia con independencia de que otros compañeros perciban con la misma categoría el plus que se peticiona y, sin embargo al no cumplirse dicho requisito previo la demanda debe ser desestimada, todo ello sin perjuicio de que puede a realizarse la petición ante la Comisión del convenio.

Por todo lo cual desestimando el motivo del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alexander contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 22/4/19, en Autos núm. 454/18, seguidos a instancia de Alexander, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE IGUALDAD Y CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2243.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2243.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.