Sentencia SOCIAL Nº 1299/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6414/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001928
CR
Recurso de Suplicación: 6414/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 12 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1299/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Tomás frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Tarragona de fecha 27 de junio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 37/2017 y siendo recurrido/
a Mutua Fremap, Industries Navals del Maresme, S.L., INSS (Tarragona ), TGSS (Tarragona ) y Victoriano ,
ADMOR CONCURSAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo parcialmente las demandas interpuestas y acumuladas al presente procedimiento a instancia del Sr. Tomás , con DNI nº NUM000 , contra los siguientes codemandados: el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social; entidad colaborada de la Seguridad Social, Mutua Fremap (responsable de abono de contingencias profesionales; empresa empleadora en la fecha del hecho causante (al corrientes de sus obligaciones de Seguridad Social - legitimación pasiva ad proccesum), Industries Navals del Maresme SL y ampliada demanda contra la administración concursal de la citada empresa ejercida por Sr. Victoriano y condeno a estar y pasar a las partes a las siguientes declaraciones: -que los procesos de IT del actor de fecha 5 de julio 2016 hasta 9 de agosto 2016 y de fecha 31 de agosto 2016 son de origen profesional por derivar el AT producido en fecha 18 diciembre 2013 y el proceso de IT agotado y prorrogado iniciado en esta fecha -que tales procesos de IT del actor de 5 de julio 2016 hasta 9 de agosto 2016 y de fecha 31 de agosto 2016 no tienen efectos económicos a los efectos del art 174.3 LGSS '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador Sr. Tomás , mayor de edad, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con situación de alta o asimilado al alta en el Régimen General con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual de encofrador para la empresa empleadora Industries Navals del Maresme SL (hecho conforme) - La cobertura de contingencias profesionales de la empresa empleadora mutualista al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social corresponde a la entidad colaborada de la SS, Mutua Fremap; con base reguladora diaria de contingencia profesional 71 euros (hecho no discutido y no combatido)

SEGUNDO.- En fecha 15 de junio 2015 el actor agota la duración máxima para el proceso de IT derivado de AT de fecha 18 diciembre 2013 (por traumatismo indirecto con la lesión en el codo izquierdo con diagnóstico de epicondilitis izquierda) y su prorroga; en concreto el proceso de IT derivado de AT se inicia en fecha 18 diciembre 2013 hasta 17 de agosto 2015 y como proceso de IT de una sola vez prorrogado de efectos económicos desde 14-10-15 a 7-7-16; siendo declarado en fecha 31 de marzo 2016 que es derivado de contingencia profesional como recidiva del AT y proceso de IT de fecha 18 diciembre 2013 (expedientes administrativos aportado nº NUM002 )

TERCERO.- En fecha 17 de agosto 2015 la entidad gestora de la SS emite dictamen propuesta sobre proceso de IT indicado reconociéndole situación de LPNI derivadas de AT, siendo impugnada tal resolución por el actor con pretensión declarativa de IPP (expediente administrativo y ramo de prueba de las partes - no discutido) -En fecha 5 de diciembre 2016 se dicta Sentencia nº 446/16 por el Juzgado Social nº 1 de Tarragona en nº de autos 911-15 que estima la pretensión del actor y le reconoce tributario de IPP tributaria de AT a cargo de la entidad Mutua Fremap y se indica en la citada resolución en su fundamentación jurídica 'ha quedado acreditado unas secuelas en codo izquierdo en forma de epicondilagia izquierda con repercusión sobre las tareas de fuerza, tras la realización de tres IQ como constan en los informes de la Xarxa Santa Tecla que figuran en el ramo de prueba de la parte actora, estándose ante un cuadro doloroso que supone una merma que presenta los signos de ser calificada como eficiente para lucrar una incapacidad permanente parcial...' (aportado testimonio de la citada Sentencia que obra en bloque documental nº 14 del ramo de prueba de la parte actora) -En vía de suplicación es confirmado el precipitado pronunciamiento mediante STSJCat nº 5918/17 de fecha 6 de octubre 2017 (por reproducido bloque documental nº 15 del ramo de prueba de la parte actora)

CUARTO.- En fecha 5 de julio 2016 hasta el 9 de agosto 2016 el actor causa nueva IT calificada inicialmente de etiología común por epicondiltis externa (expediente administrativo - por reproducido) -En fecha 31 de agosto 2016 el actor causa nuevo IT por epicondilitis media inicialmente calificada de etiología común (expediente administrativo - porreproducido)

QUINTO.- A instancias del trabajador en fecha 4 de octubre 2016 se inicia proceso administrativo de determinación de contingencia de los procesos de IT precipitados indicados en el HP anterior solicitando que se declare el carácter profesional de los mismos como consecuencia o recaída del proceso de AT iniciado en fecha 18 diciembre 2013 (expediente administrativo y ramo de prueba de la parte actora) -En fecha 23 de noviembre 2016 el INSS emite resolución indicando: que en aplicación del art 170.2 y 174 de la LGSS una vez agotada con fecha 15 junio 2015 la duración máxima establecida para la prestación de IT y su prorroga (545 días) resolvió iniciar un expediente de IP en fecha 17 de agosto 2015 con reconocimiento de LPNI. Posteriormente se consideró procedente el proceso de baja iniciado en fecha 14-10-15 por una sola vez ( art 174 LGSS ) hasta el alta médica de fecha 7-7-16, asimismo se declaró el carácter profesional de dicha IT; con fechas 5 julio 2016 y 31 agosto 2016 el SPS expidió dos nuevas bajas médica en los 180 días siguientes a la resolución de IP indicada por similar o misma patología que el proceso anterior ya agotado; en aplicación del art 174.3 LGSS una vez valorados las citadas bajas por el equipo de valoraciones de incapacidades del INSS se declaran sin efectos económicos las mismas (expediente administrativo - por reproducido) -En fecha 25 de noviembre 2016 se emite por el INSS resolución sobre determinación de contingencia de IT resolviendo denegar el procedimiento por los siguientes motivos: las bajas médicas de fecha 5 julio 2016 y 31 agosto 2016 que se solicitaron determinación de contingencias ha sido declaradas sin efectos económicos en aplicación del art 174.3 LGSS según resolución de fecha 23 noviembre 2016 (expediente administrativo - por repruducido)

SEXTO.- Los procesos de IT del actor iniciado en fecha 5 de julio 2016 hasta 9 de agosto 2016 y de fecha de inicio de 31 de agosto 2016 son recidiva de la contingencia profesional como AT de fecha 18 diciembre 2013 y proceso de IT iniciado en tal fecha en base: -Según dictamen médico de determinación de contingencia del ICAMS con fecha 27 de octubre 2016 que se da por reproducido íntegramente e informa que la nueva IT es sobre la misma lesión es recaída del proceso anterior baja por AT por diagnóstico de epitrocleitis (traumatismo a colzes i avant brazos y lesión superficial colze, avantbr i canell) (por reproducido - expediente administrativo) -Por reproducidos los informes de la Xarxa Sta Tecla de fecha 1-10-17, 6-10-17, 19-10-17. 14-11-17 y 25-09-17 que objetivan epicondilitis externa codo izquierdo (documentos nº 9 a 13 del ramo de prueba de la parte actora) (conforme las partes con la etiología profesional como recaída o recidiva de AT de los procesos de IT litigiosos SEPTIMO.- En fecha 24 de enero de 2018 se emite informe por la ITSS de Tarragona que indica que no es posible determinar en qué condiciones se produjo el accidente que derivo en la baja médica de fecha 18 de diciembre de 2013 y no es concluyente a los efectos rogados (consta en autos como documental anticipada) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Fremap, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Tomás recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 37/2017 que, estimando en parte la demanda, declaró que los procesos de IT del actor iniciados en fecha 5 de julio de 2016 y 31 de agosto de 2016 son de origen profesional, por derivar del accidente de trabajo producido en fecha 18 de diciembre de 2013, proceso de IT prorrogado y agotado; así como que tales procesos no tienen efectos económicos a los efectos del artículo 174.3 del TRLGSS de 2015, articulando un único motivo de recurso, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 174.3 del TRLGSS de 2015, - 131 bis del TRLGSS de 1994 -, así como de la doctrina jurisprudencial que cita, alegando que la sentencia ha declarado que los procesos de IT iniciados el 5-07-2016 y 31-08-2016 tienen origen profesional, por ser recaída del accidente de trabajo ocurrido el 18 de diciembre de 2013, y teniendo en cuenta esta declaración, se les tendría que haber otorgado efectos económicos, por constituir un 'fenómeno único' o 'período único', con las bajas anteriores, que son, también, derivadas del accidente de trabajo de la IT iniciada en fecha 18-12-2013; siendo discrecional la decisión de la Administración de declarar que estas dos últimas bajas, causadas una vez agotada en fecha 15-06-2015 la duración máxima establecida para la prestación de incapacidad temporal y su prórroga (545 días), carecen de efectos económicos por provenir de la misma o similar patología que el proceso anterior ya agotado y no haber transcurrido 180 días desde la Resolución en que le reconoce en situación de Lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, solicitando la revocación, en parte, de la sentencia, la estimación del recurso y la estimación total de la demanda.



SEGUNDO.- El artículo 174.3 del TRLGSS, en vigor en la fecha de inicio de los dos procesos de IT controvertidos, iniciados el 5-07-2016 y el 31-08-2016, establece: ' Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad tempora l'.

Y sobre los supuestos de recaída en la misma o similar enfermedad antes de haber transcurrido los seis meses que permiten la concesión de una nueva prestación, es de mencionar la S.T.S. de fecha 13 julio 2009, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2576/2008 , que expresa : '...Ciertamente, lo dispuesto en el nuevo Art. 131 bis significa que, una vez extinguido un período de IT, en los casos de recaída en la misma o similar enfermedad, cuando no hayan transcurrido seis meses de actividad laboral, el trabajador no genera el derecho al subsidio salvo que el INSS así lo declare emitiendo una baja a los solos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal, previo informe de los facultativos evaluadores (EVI).

Ahora bien, lo que se discute es si es facultad discrecional del INSS, la de acudir a dichos informes y resolver en consecuencia. (...). No obstante, el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal.

3.- Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional. Ciertamente el parte de baja del facultativo de los Servicios Sanitarios de la SS, produce el efecto de suspender el contrato de trabajo, pero luego debe ser el INSS quien, oído su órgano de evaluación, decida si esta nueva baja por IT tiene o no efectos económicos, al no haber transcurrido más de seis meses de actividad laboral.

Ello implica entender que la finalidad perseguida por la reforma legal es introducir un mecanismo para evitar que una vez agotado un anterior período de incapacidad temporal sin declaración de incapacidad permanente y no transcurridos seis meses de actividad laboral, por un simple parte médico de baja por recaída, por la misma o similar patología, se inicie sin más, un nuevo período de incapacidad temporal.

Por ello la decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral, sino que parece razonable el criterio de la sentencia referencial, aunque lo cierto es que no hace pronunciamiento alguno sobre la nueva redacción dada al artículo 131 LGSS ...'. En este mismo sentido, la STS de fecha de 10 diciembre 2012, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3429/2011 .



TERCERO.- En este caso en concreto, de los Hechos Probados Segundo a Quinto de la sentencia resulta probado que el trabajador inició un proceso de IT en fecha 18-12-2013 , que finalizó el 15-06-2015 , y fue prorrogado hasta el 07-07-2016; siendo declarado por Resolución del INSS de fecha 31-03-2016 un 'período único' o 'por una sola vez', con origen en accidente de trabajo. Proceso que, finalizado el plazo máximo de IT el 07-07-2015, había agotado el plazo máximo de duración de la IT de 545 días, y dió lugar al reconocimiento de Lesiones permanentes no incapacitantes por el INSS y posteriormente a la situación de incapacidad permanente Parcial en vía judicial. Así, las nuevas bajas de fecha 05-07-2016 y 31-08-2016, por la misma lesión que la que dió lugar a las bajas anteriores, epicondilitis, se declararon por el INSS derivadas de contingencias comunes y sin efectos económicos. Y conseguido en la sentencia recurrida el reconocimiento de recaída por accidente de trabajo respecto de las bajas anteriores, no les reconoció, sin embargo, los efectos económicos por encontrarse dentro de los supuestos contemplados en el artículo 174.3 del TRLGSS.

En el escrito de recurso se menciona que la declaración de no dar efectos económicos a estas dos últimas bajas es una decisión arbitraria de la Administración que no puede fundamentar, como también hace la sentencia, en que se trata de bajas por enfermedades de la misma o similar patología, (tras un proceso de IT agotado en su plazo máximo), sin haber mediado los seis meses que según el precepto mencionado otorgan derecho a prestación. Es necesario, además, justificar la negativa al pago determinando el estado del trabajador. Pero esto es precisamente lo que hace la Resolución administrativa de fecha 23-11-2016 que deniega los efectos económicos porque '...una vez agotada con fecha 15- 06-2016 la duración máxima establecida para la prestación de incapacidad temporal (IT) y su prórroga, (545 días), resolvió iniciar un expediente de incapacidad permanente que se resolvió en fecha 17-08-2015 con el reconocimiento de Lesiones permanentes no incapacitantes (que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente Parcial en vía judicial).

El INSS deniega los efectos económicos no sólo porque se haya finalizado el plazo máximo de IT y porque no hayan transcurrido seis meses, sino porque, analizado el estado del trabajador, éste no es susceptible de mejoría mediante el tratamiento médico y farmacológico correspondiente, en términos del artículo 174.3 del TRLGSS (porque) '... considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral', y ello porque las lesiones son ya definitivas y por ellas se le reconoció en vía administrativa la existencia de Lesiones permanentes no incapacitantes.

Al haberse denegado los efectos económicos sin apreciarse arbitrariedad o discrecionalidad, sino por la causa legal antes mencionada, únicamente procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS , por gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero .

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Tomás contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en los autos nº 37/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.