Sentencia Social Nº 13/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3014/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

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Rec.contra Sent nº 3014/10

Recurso contra Sentencia núm. 3014 de 2010

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de enero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 13 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 3014/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-4-10, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 14de Valencia, en los autos núm. 43/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Eloy , asistido del Letrado D. Victor Giner Sánchez, contra SIKA S.A., representada por el Letrado D. Ricardo Otero Ventin, y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-4-10 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Eloy, en reclamación por despido contra la empresa SIKA S.A. Y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido con fecha de efectos 9-12-09, ya reconocida por la empresa demandada condenando a la empresa a que a su opción en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al trabajador o le indemnice con la cantidad de 52.493 ,96 con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente Resolución a razón de 73,29?/ día, teniendo en cuenta a efectos de ejecución que consta consignada en el decanato de estos Juzgados la cantidad de 42.319,67? ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 10-01-94, en los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos: 10-01-94 a 9-01-97 , contrato de trabajo temporal para el fomento de empleo con duración hasta el 9-01-95, que se prorrogó hasta el 9-01-96 y con una segunda prórroga hasta el 9-01-97, desde el 10-01-97 en virtud de contrato indefinido ( doc 1 a 5 del ramo de la parte actora) .- SEGUNDO.-A la finalización de las prórrogas del contrato temporal de fomento de empleo se le entregó la cantidad por compensación económica art. 3.4 de 17.4494ptas ( doc 21 de la demandada). TERCERO .- La antigüedad que consta en las nóminas es la de 10-01-97 (doc 6 a 16 del ramo de la parte actora).- CUARTO.- La categoría profesional de la trabajadoras es la de VENDEDOR PROFESIONAL ( GP-5) ( hecho no controvertido) .- QUINTO.- El salario promediado mensual según la base de cotización de los meses de Enero a Noviembre después de descontar los Kilómetros cotizados, asciende a 2.072,39?, ( nóminas ( doc 6 a 16 del ramo de la pare actora y desglose que obra cono doc doc 50 de la demandada).-El salario promediado de los meses de enero a noviembre del año 2009 incluyendo los conceptos salariales fijos y variables que establece el art. 33 del Convenio Colectivo, en concreto: SB, PLUS CONVENIO, ANTIGÜEDAD , PRIMA, PREMIO a así como la retribución en especie y la prorrata de pagas extras asciende a 24656,36? - 468,72? que la empresa descuenta por salario flexibilizado 39,06 X 10 ( de los meses de enero a octubre) y 78,12? del mes de noviembre TOTAL 24187,64? /11 2.198 ,87? , salario día 73,29? .- La empresa en los meses de enero a noviembre ha abonado al trabajador las siguientes cantidades por Kilometraje , distinguiendo entre Kilómetros exentos de cotización, y no exentos:

ENERO: km exentos 1542,04?

Cotización Km 1.038,85?

FEBRERO Km exentos 992 ,18?

Cotización Kms 704,97?

MARZO km exentos 692,74?

Cotización Kms 492,21?

ABRIL Km exentos 830 ,68?

Cotización Kms 590,22?

MAYO kM exentos 483 ,36?

Cotización Kms 343,44?

JUNIO km exentos 842,65?

Cotización Km 598 ,73?

JULIO 0

AGOSTO km exentos 703,00?

Cotización Km 499,5?

SEPTIEMBRE km exentos 1.027,71?

Cotización Kms 730 ,22?

OCTUBRE km exentos 915,23?

Cotización Kms 650 ,30?

NOVIEMBRE kms exentos 915,8?

Cotización Kms 650,7? ( doc 6 a 16 del ramo de la parte actora) .- El promedio del total devengado los meses de enero a noviembre de 2009 en los que se incluye los kilómetros tanto exentos de cotización como cotizados asciende a 3.464,61? ( 38110 ,77/ 11) ,y el salario promedio del total devengado excluyendo los kilómetros no cotizados asciende a 2.960,37? .- El salario fijo del trabajador, sin incluir el variable asciende a 2072,18 (SB, PLUS CONVENIO ANTIGÜEDAD, RETRIBUCIÓN EN ESPECIE +PRORRATA DE PAGAS EXTRAS) SEXTO.-Mensualmente se realiza por el trabajador liquidación de Kilometraje, en la liquidación se indica diariamente las localidades visitadas y los Kilómetros, ( segunda página del doc 18,19 del ramo de la parte actora ).- SÉPTIMO.- El cuadro de liquidaciones de gastos contiene: dietas , invitaciones por negocios, hoteles, locomoción, avión , tren taxi, alquiler de vehículos, desplazamiento, combustible, Parking y Peaje, varios, (primera página documento 18 y 19). El trabajador pasaba los gastos de sus viajes a la empresa, en concreto, manutención , gastos de viaje y la empresa le abonaba los tickets que presentaba, sin que constasen en las nóminas los gastos (interrogatorio actora, testifical propuesta por la parte actora Camila ) .- OCTAVO.- Los doc 18,19 del ramo de la parte actora, es el modelo que utiliza la empresa demandada para la liquidación de gastos (testifical Dª Camila ) documentos impugnados por el letrado de la empresa al no constar la firma , en los mismos se hace constar como dietas dos cantidades: 17,88 y 35,70? .- NOVENO.- El convenio colectivo de aplicación es e general de industrias Química ( hecho no controvertido) .-DÉCIMO.- El día 30-11-09 la empresa demanda intentó notificar al trabajador pliego de cargos, en el que la empresa le imputaba al trabajador bajo rendimiento, la cual se da por reproducida, que no quiso recibir, ( testifical Dª Camila ) firmando dos testigos ( doc 4 del ramo de la parte demandda). El 2-12-09 la empresa remitió por Burofax el pliego de cargos y carta fechada el 30-11-09 con el siguiente tenor literal: " Ante la injustificada negativa a firmar el recibí de la notificación de la apertura de expediente disciplinario contenido el oportuno Pliego de Cargos que con fecha 30 de Noviembre de 2009, adjunto remitimos copia del mismo para su constancia y demás efectos" ( doc 1 a 4 del ramo de la parte actora). El trabajador el 4-12-09 contestó mediante carta, con el siguiente tenor literal" Habiendo recibido Burofax con fecha de hoy día 4 de diciembre 2009 a las 11 ,40 AM Manifiesto No estar conforme ya que los hechos que constan en el Buro fax no son ciertos ( doc 20 del ramo de la parte actora).- UNDÉCIMO.- Por carta de fecha 3-12-09 remitida el 4-12-09 y notificada el día 9, la empresa comunica el despido con el siguiente tenor literal "Concluido el expediente disciplinario que en fecha 30 de Noviembre de 2009, le fue incoado , de conformidad a las previsiones del art. 62 del Convenio general de la Industria Química, sin que las imputaciones en el pliego de cargos hayan quedado desvirtuadas por las alegaciones por Vd: Efectuadas , ponemos en su conocimiento en cumplimiento de lo previsto en el art. 55 de la ley 1/ 1995 de 24 de marzo, por la que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que esta empresa ha acordado imponerle la sanción de despido que tendrá efectos a partir de la fecha de recepción del presente escrito, por los motivos que a continuación se le expresan: Desde el mes de Enero del 2009, venimos observando su bajo rendimiento en la realización de su trabajo, y a pesar de la advertencias que le han sido hechas por su Jefe durante el periodo de enero de 2009 hasta el presente mes, ud., no ha modificado su postura sino que persiste en ella. Los anteriores hechos están previstos en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , y en el art. 61 del XIV Convenio general de la Industria Química como faltas laborales de carácter muy grave justificativas de la sanción de despido que le impone" ( doc 5, 10 de la demandada) .-DUODÉCIMO.- Por carta de fecha 4-12-09 la empresa notificó al trabajador por BUROFAX remitido en la misma fecha y entregado al trabajador el 9-12-09, carta con el siguiente tenor literal: " Le significamos que, previo reconocimiento de la improcedencia del despido a los efectos previstos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, se ha consignado el importe de la indemnización que por despido improcedente le corresponde, ascendente a la cantidad de 42.319,67 Euros ( CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS), ante el DECANATO de los Juzgados de lo social de VALENCIA ( doc 10 a 12 del ramo de la parte demandada) La empresa demandada consignó por transferencia en el decanato de estos Juzgados la referida cantidad el día 4-12-09 remitiendo por BUROFAX, al decanato de estos Juzgados la comunicación de la consignación el mismo día ( doc 6 a 9 del ramo de la demandada .- DÉCIMOTERCERO.- El trabajador no ostentan la condición de representantes de los trabajadores (hecho reconocido por el trabajador).-DECIMOCUARTO.- El 11-12-09 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC , celebrándose el acto conciliatorio el día 30-12-09 con el resultado de intentado y sin efecto. En fecha 8-01-10, se presentó en el decanato de estos Juzgados, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando parcialmente la demanda declaró la improcedencia del despido del actor con fecha de efectos 9-12-09 , ya reconocida por la empresa demandada, condenando a la citada empresa a que a su opción readmita al trabajador o le indemnice con la cantidad de 52.493,96 con abono en ambos casos de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a razón de 73,29?/ día, (teniendo en cuenta a efectos de ejecución que consta consignada en el decanato de estos Juzgados la cantidad de 42.319 ,67 ? ), se alza en suplicación la empresa al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo de recurso, que se acoge al apartado a) del art. 191 de la LPL , la recurrente solicita la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y en concreto la anulación de la Sentencia, por entender que la misma se ha pronunciado sobre pretensiones no deducidas oportunamente por las partes , incidiendo en incongruencia, vulnerando el art. 97 de la LPL en relación con los arts. 218 de la L.E.C., 238.3 y 240.1 de la LOPJ y 24.2 de la C.E.. Se alega que la Sentencia de instancia declara probado un salario en el que se incluyen conceptos, concretamente prima y premio de producto, no reclamados de forma individualizada por la parte actora, cuestión que no fue sometida a la consideración del Juzgador.

La pretensión anulatoria debe quedar desestimada dado que el motivo planteado en base al apartado a) del art, 191 LPL exige la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, siendo así que en este caso se está incidiendo más bien en una cuestión de fondo (qué conceptos se incluyen en el salario) y no procedimental. No existe atisbo alguno de incongruencia pues la Juzgadora, con estricta observancia del art. 218.1 de la LEC , ha sido en su Sentencia clara, precisa y congruente con la demanda, en la cual consta el salario mensual a computar, estando incluidos en los cálculos realizados para obtener el salario reclamado como base de la indemnización, lo correspondiente a primas y premio de producto, lo que significa que sí se está reclamando por dicho concepto y que no se ha producido incongruencia alguna.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del art. 191 de la LPL la recurrente solicita la inclusión en el hecho probado 5º de un nuevo aserto en el que se haga constar que: "El importe del salario tomado en cuenta para el cálculo de la indemnización consignada, ascendió a la cantidad de 2198,87 euros mensuales , equivalentes a 73,29 euros diarios". La recurrente cita como apoyo de su revisión los documentos obrantes a los números 6 a 16 del ramo de prueba de la parte actora y número 50 del ramo de prueba de la demandada.

No se admite la inclusión del aserto propuesto ya que de los documentos citados no se desprende de forma directa e indubitada que la empresa tomara el salario diario de 73,29 euros para efectuar los cálculos. Si tomamos los 582 días de indemnización correspondientes a la antigüedad tomada en consideración por la empresa (de 10-1-1997 a 9-12-2009), la diferencia con lo consignado por la empresa sería de 335,11 euros (42.655,08-42.319,67). Esta diferencia es lo suficientemente importante para que no pueda ser imputada a defectos u operaciones de redondeo, sino a la no inclusión de determinados conceptos. En resumen , el salario diario tomado en consideración por la empresa no es el mismo que el fijado como salario promediado en el párrafo 2º del hecho probado 5º de la Sentencia (2.198,87euros mensuales correspondientes a 73,29 euros día).

CUARTO.- Con fundamento en el apartado c) del art. 191 de la LPL la recurrente denuncia , a través de dos motivos, la infracción por la Sentencia del instancia del art. 56.2 del ET en relación con el art. 49.1.c) también del ET . Alega que a efectos de determinar si la consignación efectuada por la empresa cumple los requisitos del art. 56.2 del ET y tiene o no efectos liberatorios, existen dos puntos de controversia: la antigüedad real del trabajador y la cuantía del salario. Respecto de la antigüedad (dice), la conclusión de la Sentencia es errónea ya que la misma toma en consideración el periodo relativo al contrato de fomento de empleo, válidamente suscrito y extinguido y que produjo todos sus efectos a la fecha de extinción, por lo que no debe ser tenido en consideración. Además, la jurisprudencia citada en la sentencia se refiere a las cadenas de contratos fraudulentos. En cuanto al módulo salario , la cuantía que tomó en cuenta la empresa incluía todos los conceptos salariales del Convenio , inclusive la retribución variable, siendo casi coincidente con la cuantía que fija la propia Sentencia de instancia, existiendo una diferencia de tan solo 261,82 euros.

La anterior argumentación no puede prosperar. Por lo que se refiere al tema de la antigüedad del trabajador para el cálculo de la indemnización por despido , punto en el que fundamentalmente estriba la diferencia entre la cantidad consignada y la que es objeto de condena, debemos partir del inmodificado relato fáctico en el que obra que, el actor ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 10-01-94 , en los siguientes periodos y en virtud de los siguientes contratos: 10-01-94 a 9-01-97, contrato de trabajo temporal para el fomento de empleo con duración hasta el 9-01-95 , que se prorrogó hasta el 9-01-96 y con una segunda prórroga hasta el 9-01-97; desde el 10-01-97 en virtud de contrato indefinido. La demandada quiere que se compute la antigüedad desde el contrato indefinido, alegando entre otras razones que el contrato se extinguió válidamente y con cumplimiento de todos los requisitos. Sin embargo , su postura no puede acogerse. No se trata de valorar la fraudulencia o no de la contratación, tema no planteado en la litis, sino de fijar la fecha inicial a efectos del cálculo de la indemnización por despido. Para ello debe destacarse que la ST.S. 8 de marzo de 2007 (rec. 175/2004 ) , recogiendo la doctrina expresada en Sentencias anteriores del mismo tribunal como las de 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 ) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 ), señala que: "El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma". Y en el caso de autos no ha habido un corte significativo entre ambas prestaciones, siendo así que el contrato temporal finalizó el 9-1-97 y el indefinido comenzó el 10-1-97. Ello es independiente e indiferente de que no se haya planteado el tema de la fraudulencia o de la válida o no finalización del contrato temporal, debiéndose computar el primer contrato aunque partamos de la base de que fue correcto y válido. Recuérdese que el art. 56.1 del ET se refiere a tiempo "de servicio" ("año de servicio" dice) , y el actor prestó servicios ininterrumpidamente para la demandada desde el 10-01-94 , por lo que éste es el dies a quo a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización y no el de 10-1-97, por mucho que en la nómina aparezca una fecha de antigüedad de 10-1-97.

En cuanto al salario a tener en cuenta, la recurrente insiste en que la cuantía a tener en cuenta comprendía todos los conceptos salariales del Convenio, incluida la retribución variable, siendo coincidente con el que fija la propia Sentencia de instancia y existiendo una diferencia de tan solo 261,82 euros, que es un error arimético o de cálculo pero no conceptual. De modo subsidiario se dice que ha existido un debate sostenible y fundamentado, por lo que en todo caso se debe otorgar un efecto liberatorio y enervatorio del devengo de salarios a la consignación efectuada.

Pues bien , y al margen de la incoherencia que implica la postura que acabamos de transcribir sobre inclusión de todos los conceptos del Convenio, con el fundamento de la petición de nulidad por la demandada, nos remitimos a lo indicado anteriormente en el apartado de la revisión fáctica sobre la no coincidencia del salario tomado en consideración por el recurrente con el fijado por la Sentencia, existiendo una diferencia (aún tomando la antigüedad que quiere la empresa) de más de 300 euros que no puede achacarse a un error arimético, sino a la inclusión o no de los conceptos de prima y premio de producto, conceptos salariales según el convenio.

De todos modos, la diferencia fundamental de cuantía (en más del 90%) se produce por el cálculo de la antigüedad a efectos de la indemnización por despido, debiéndose tomar la fecha de 10-1-94 y no la de 10-1-97 porque el actor prestó servicios ininterrumpidos desde la primera , lo que excluye la apreciación de un error que pueda tildarse de excusable (TS 26-1-2006) y hace que no puedan operar las consecuencias de paralización de los salarios de tramitación que pretende la empresa demandada, pues no se cumple con lo dispuesto en el art. 56.2 del ET, quedando desestimado íntegramente el recurso formulado por la misma.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SIKA SA, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 14 de los de VALENCIA de fecha 30-04-2010 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 250 euros.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal , advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria , deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.