Sentencia Social Nº 13/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1135/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1135/2012

Sentencia Nº 0013/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a diez de enero de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Demetrio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE MALAGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA FREMAP habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 03/05/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º)El actor, Don Demetrio , mayor de edad (nacido el NUM000 de 1977) y domiciliado en Benajarafe - Vélez-Málaga- (Málaga), se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrado en el Régimen General.

2º)Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del INSS de fecha 2 de marzo de 2010, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de Policía Local, derivada de accidente de trabajo (sufrido el 25 de enero de 2009, cuando trabajaba para el Ayuntamiento de Málaga, asociado a la MATEPSS 'Fremap' y al corriente en el pago de las primas), con la responsabilidad de 'Fremap' en el pago de la cantidad a tanto alzado de 73008.00 euros (24 mensualidades de 3042.00 euros cada una), por 'Artrodesis lumbar L5-S1 instrumentada'.

3º)El 31 de mayo de 2010 el actor fue reintervenido para realizarle una artrodesis circunferencial (intersomática y posterior), segunda intervención en la que se retiraron las barras de la primera, comprobándose la falta de consolidación total de la artrodesis L4-L5, se retiraron los tornillos pediculares de 6,5 mm. y se realizó laminectomía L4 y limpieza de la zona de la lisis, control de las raíces L4 y L5, discectomía L4-L5 y avivamiento de los platillos L4 y L5, colocación de dos cilindros Interfix de Medtronic rellenos de autólogo, con nuevos tornillos pediculares de 7 mm. unidos a dos barras del instrumental de Medtronic e implantación de injerto autólogo lateral.

4º)El 18 de febrero de 2011 la Mutua 'Fremap' instó la 'revisión de la incapacidad permanente parcial concedida el 02/03/2010, antes del plazo legalmente establecido, tras recaída y reintervención quirúrgica, confirmando se encuentra afecto al mismo grado de incapacidad'.

5º)Incoado el Expediente de revisión, el 29 de abril de 2011 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio diagnóstico referente al actor: 'Retroartrodesis L4-L5'. Se da por reproducido para su íntegra constancia el citado Informe, incorporado al Expediente administrativo aportado a los autos.

6º)El 5 de mayo de 2011 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades y el 6 de mayo de 2011 recayó Resolución declarando que no procedía la revisión del grado de incapacidad permanente declarado en beneficio del actor.

5º)El actor presentó el día 21 de junio de 2011 reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 21 de julio de 2011 (previa emisión de nuevo Informe del EVI el día 14 de julio de 2011).

6º)La demanda fue presentada el 30 de agosto de 2011.

7º)La base reguladora asciende a 3035.08 euros en cómputo mensual (36421.00 euros en cómputo anual).

8º)El actor solicitó el 8 de enero de 2010 su pase a la situación administrativa de segunda actividad por disminución de aptitudes psicofísicas, siéndole concedido en Decreto del Ayuntamiento de Málaga de 22 de enero de 2010, con efectos de 2 de febrero de 2010 (al habérsele notificado el Decreto el 1 de febrero de 2010), con derecho al 100% de sus retribuciones. Desde la citada fecha de efectividad tiene encomendadas funciones administrativas como recoger las llamadas que se produzcan en el centro de trabajo, gestión de documentación, introducción de datos en el ordenador, redacción de documentos, recogida de denuncias, etc.

9º)En la primera intervención quirúrgica del actor no se logró la artrodesis, por lo que el actor sufrió una recaída y fue reintervenido el 31 de mayo de 2010, siendo dado de alta médica el 1 de febrero de 2011. No resulta acreditada la agravación en la situación definitiva de las secuelas del actor con respecto a la existente al serle declarada la incapacidad permanente parcial.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en vía administrativa en Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, instando la revisión de grado, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe el art. 137.5 y subsidiariamente 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico en el sentido de sustituir el hecho probado nº 5º por el texto alternativo que recoja las dolencias que describe de '1.- Lumbalgia con ciatalgía izquierda derivada de la presencia de radiculopatía L4 izquierda moderada, de carácter crónico, con frecuentes reagudizaciones. 2.- Artrodesis lumbosacra que afecta a los niveles L4-L5-S1. 3.- Cervicalgia con contractura muscular y limitación funcional por hernia discal paracentral derecha en C3-C4 y profusión C6-C7. 4.- Trastorno adaptativo con reacción mixta ansioso-depresiva y episodios de crisis de pánico, como respuesta a las secuelas permanentes postraumáticas y a la repercusión que tiene en su vida laboral y social', y en base a la documental obrante a los folios nº 48 y 49, 52 a 59 y 105 a 158 y pericial.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97-2 de la Ley Rituaria Laboral y 648 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual y que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

La sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 576/12 recoge la doctrina jurisprudencial consolidada en torno a incapacidad permanente total de los policías municipales, de la que es exponente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2009 , establece que el ámbito profesional de valoración de las funciones propias de esa profesión abarca la totalidad de dichas funciones, y no las concretas que venga realizando el policía municipal en concreto, y por ello en aquél caso cuando el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual ya tenía reconocido el pase a la segunda actividad, con lo que el desempeño de esa segunda actividad nunca puede constituirse en argumento para revisar, por mejoría, el grado de invalidez reconocido.

Y en supuesto similar en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1942/11 declara que 'Se indica por el recurrente -y consta en autos- que el actor, por causa de sus patologías físicas, fue declarado por Decreto de 14.01.2010 en situación administrativa de segunda actividad por disminución de sus aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial, sin que esta situación enerve en modo alguno el alcance inhabilitante de las patologías físicas anteriormente declaradas. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25.03.2009 es clara sobre el particular a la hora de indicar, en un asunto sustancialmente idéntico al de autos, que la determinación del ámbito de la profesión que ha de ser considerado a efectos de resolver acerca de la incapacidad del trabajador ha de ser el ámbito estándar de la profesión de Policía en su conjunto, y no el reducido que corresponde a la segunda actividad que realiza, reseñando en ello lo que sigue: '... pero, como ya se ha adelantado, el recurso plantea otro problema: el relativo al ámbito funcional que ha de tenerse en cuenta para establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo. La sentencia recurrida ha considerado que la valoración de la proyección funcional de las lesiones puede operar también considerando el ámbito de funciones que corresponde a la segunda actividad, en la medida en que ésta se integra en la profesión de policía local y presenta 'menores requerimientos'. Está aquí operando un criterio que se opone al artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , tal como ha sido interpretado en supuestos semejantes al presente por las sentencias ya citadas de 23 de febrero de 2006 , 10 de junio de 2006 y 10 de junio de 2008 . En estas sentencias se establece que hay que tener en cuenta a efectos de la calificación de la incapacidad permanente todas las funciones que integran objetivamente la 'profesión' y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual...'. Y en apoyo a esto último, cabe recordar que la incapacidad permanente viene contemplada normativamente como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan (total o parcialmente) para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra o parte de las propias. Y ello implica haya de tomarse como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional. No cabe identificar, pues, profesión habitual con puesto de trabajo habitual ni con categoría, toda vez que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que ello es así lo corrobora que la pérdida involuntaria de éste ya se protege en nuestro ordenamiento con una prestación específica, como es la de desempleo, de carácter meramente coyuntural; por contra, esa mayor gravedad de la pérdida de la capacidad para seguir desempeñando la profesión se compensa con una pensión vitalicia, en inequívoca señal de que viene a compensar algo con repercusiones de mayor entidad. En base a lo expuesto anteriormente, cabe concluir que la parte demandante presenta un cuadro clínico que a le impide la realización de una parte considerable de funciones propias de su profesión -así las que precisen de la realización de esfuerzos físicos con tronco y extremidad superior derecha-, sin impedirle la realización de las básicas o fundamentales de la misma, por lo que concurriendo la vulneración normativa denunciada ha de accederse a la declaración de incapacidad pretendida y con ello declarar al actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Policía Local...', dado que 'la actividad profesional de Policía Local conlleva indefectiblemente la realización de actuaciones de esfuerzos físicos y que precisan destreza manual, ha de entenderse racionalmente que tales dolencias tienen influencia en la realización de una parte considerable de las tareas que conforman su profesión habitual...'

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual en que estaba situado el demandante que se recogen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en Artrodesis lumbar L5-S1 instrumentada, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que constan en los ordinales 5 y 9 de los hechos probados consistentes en Retroartrodesis L4-L5, en la primera intervención quirúrgica del actor no se logró la artrodesis, por lo que el actor sufrió una recaída y fue reintervenido el 31 de mayo de 2010, siendo dado de alta médica el 1 de febrero de 2011, se deduce que las lesiones no han sufrido una evolución funcional adversa, una agravación de la aptitud funcional con nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y por ello habiéndose ejercitado acción revisoria de grado que exige esta agravación, como la agravación funcional no se ha producido al no haber existido una modificación en la situación médico laboral del enfermo desde el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual pues desde entonces no ha habido agravación no puede prosperar la acción revisoria ejercitada al estar ausentes los elementos exigidos para su éxito, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que las dolencias indicadas no llegan a anular por completo y de manera plena su capacidad laboral para su profesión habitual de policía local pues la comparación debe realizarse con la profesión ejercida, pues no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral y conserva aptitud para realizar las fundamentales tareas del mismo pues no aparece que tengan en el momento del hecho causante la intensidad y gravedad necesarias y exigidas para el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común pedida siendo caso y dolencias similares al analizado en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1942/11 , y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, por lo que, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Demetrio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de MALAGA de fecha 03/05/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Demetrio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y AYUNTAMIENTO DE MALAGA sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Siendo de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia y la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas, de 13 de diciembre por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.