Sentencia SOCIAL Nº 13/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 999/2016 de 11 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34016050

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0033585

Procedimiento Recurso de Suplicación 999/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Despidos / Ceses en general 783/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 13/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a once de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 999/2016, formalizado, respectivamente, por el/la LETRADO D./Dña. LAILA DE LA TORRE ROMANO en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA y por la LETRADO D./Dña. MARIA BELEN VILLALBA SALVADOR en nombre y representación de D./Dña. Bruno, contra la sentencia de fecha 4.11.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 783/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Bruno frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante Don Bruno, con NIF NUM000, ha prestado servicios propios de la categoría profesional de Auxiliar del vuelo (Tripulante Cabina Pasajero) Nivel 9 por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A en virtud de varios contratos de trabajo de duración determinada y carácter eventual por circunstancias de la producción durante los siguientes periodos:

20/08/2004 al 19/02/2005

15/03/2005 al 14/09/2005

16/09/2005 al 15/03/2006

21/05/2007 al 20/11/2007

22/05/2008 al 21/11/2008

24/01/2010 al 23/07/2010

07/02/2011 al 06/08/2011

16/03/2012 al 15/09/2012

19/03/2013 al 18/09/2013

07/12/2014 al 06/06/2015

Todos los contratos suscritos fueron de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, y del primer a quinto se declara, en la cláusula sexta, que el contrato se celebra para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en 'AUMENTO DE VUELOS', en el sexto, séptimo y octavo se consigna como causa 'ACUMULACION DE TAREAS' y en el noveno y el décimo se identifican como exigencias circunstanciales del mercado acumulación de tareas o exceso de pedidos las consistentes en 'INCREMENTO DE VUELOS PROGRAMADOS' (vida laboral obrante a los folios 597 a 612 y contratos obrantes a los folios 882 a 903,819 a 843).

El Sr. Bruno prestó servicios efectivos para la aerolínea demandada un total de 1.602 días, con el desglose por periodos que consta en sus contratos y vida laboral que se tiene por reproducidos

SEGUNDO.-El centro de trabajo es, en los últimos contratos, el Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas

TERCERO.-La demandante percibió por sus servicios un salario anual a jornada completa de 23.735,92 euros (hecho no controvertido), ascendiendo su salario diario a la cantidad de 69,42 euros.

CUARTO.-La empresa demandada ejerce la actividad de transporte aéreo dentro del ámbito del Convenio colectivo de tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU.

El II convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE número 57, de 7 de marzo de 2009) en su art.3.1 define al TPC de la siguiente forma 'Tripulante de cabina de pasajeros (TCP): El poseedor del certificado y habilitación correspondiente, que ejerce a bordo las actividades de atención al pasajero, así como aquellas relacionadas con la seguridad del mismo y las referentes a evacuación y demás funciones que hayan de realizarse en caso de emergencia, en el tipo de avión para el que esté habilitado.'

La empresa demandada durante la vigencia de ese convenio ha contado con dos escalafones de personal, uno para trabajadores indefinidos y otro para contratos temporales.

En el II Convenio Colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de 'Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U.' (BOE 7/3/09) el art. 3.2 dispone

'3.2.1 Escalafón.-La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero.

Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos.

Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el l5 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas.

En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.

A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa.

Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.

La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo contrato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo.

Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón.

La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad.

A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009'.

Actualmente la empresa se rige por el III convenio colectivo entre los Tripulantes de Cabina de Pasajeros (TCP) y la empresa Air Europa Líneas Aéreas S.A (BOE num172 de fecha 20 de julio de 2015, cuyo artículo 3.2.1 dispone: Escalafón. 'En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos.'

A fecha 30 de julio de 2015 el escalafón unificado de TCPÂ?s en la base de Madrid cuenta con un total de 1.822 trabajadores con las modalidades contractuales que se detallan en dicho escalafón aportado a requerimiento judicial y obrante en el soporte Cd unido al folio 667 que se da aquí por reproducido.

QUINTO.-La demandante figuraba con orden escalafonal número NUM001 del antiguo escalafón de eventuales (folio 840).

SEXTO.-En el II convenio los niveles retributivos se regulan en el artículo 6.8, el TCP con contrato eventual que estando en nivel salarial 9 pase a forma parte de la plantilla indefinida, promociona automáticamente al nivel salarial 8 sin necesidad de cumplir la permanencia de dos años de trabajo efectivo e interrumpido en el mismo nivel para promocionar.

En el III Convenio desaparece el Nivel 9 y el 8 se subdivide tres subniveles en los que, según escalafón, se encuadran los TCPÂ?s con contrato indefinido a tiempo parcial en la forma recogida en el art. 6.8 del vigente convenio colectivo, produciéndose la promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II y III cuando el TCP cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo e ininterrumpido en el nivel alcanzado.

SÉPTIMO.-El artículo 2.3 del II Convenio establece una cláusula de dedicación exclusiva con la siguiente redacción 'Los TCP en situación de actividad no podrán dedicarse a otra actividad profesional por cuenta ajena o propia, sin expresa autorización de la empresa, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 2.4 y 4.8 del presente convenio. En ningún caso podrán dedicarse a actividades aeronáuticas ajenas a las de la empresa.' Esta cláusula de exclusividad ha desaparecido en el III Convenio hoy vigente.

El Sr. Bruno en los intervalos de tiempo en que no prestaba servicios para la aerolínea demandada, suscribió hasta 14 eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial con la mercantil Wamos Air, S.A, así como un contrato de duración determinada a tiempo completo en la modalidad de interinidad con igual compañía, siendo igualmente perceptor de prestaciones por desempleo en los términos recogidos en la vida laboral que se da aquí por reproducida, con un total de 613 días de subsidio.

OCTAVO.-El sindicado Unión sindical Obrera del Sector Aéreo, en fecha 13 de enero de 2014 presentó denuncia contra la empresa AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección de trabajo de la Seguridad Social, cuyo contenido se da aquí por reproducido (folios 66 a 219)

NOVENO.-Con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de trabajo realiza requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPCÂ?s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento en contratos indefinidos. El requerimiento, que figura al folio 226, 227, 677 a 679de las actuaciones y doc. 7 incluido en el CD aportado por la aerolínea y obrante al folio 952, concluía 'En aplicación de lo dispuesto en los apartados 1, 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 42/1997, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, se formula a la empresa el siguiente REQUERIMIENTO, al haberse apreciada las deficiencias que se indican, a subsanar en los plazos que se establecen en el texto del requerimiento.

Se advierte a la empresa que el incumplimiento de este requerimiento podrá dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados, de no haberse extendido inicialmente. El incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, podrá ser apreciado como circunstancia agravante en la graduación de la sanción, según establece el artículo 39 en sus apartados 2 y 3 f) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social'.

En el requerimiento se consignaban los siguientes extremos:

'HECHOS CONSTATADOS:

En virtud de las actuaciones practicadas por esta Inspección, relativa a la contratación de trabajadores con carácter eventual en la categoría de tripulantes de cabina de pasajeros (TCPÂ?s), la empresa compareció ante el Inspector actuante en diferentes fechas del año 2014, que constan en el expediente, aportando diversa documentación relativa a los contratos realizados con dichos trabajadores y que afectan a la base operativa de Madrid (Aeropuerto Adolfo Suárez. Madrid - Barajas,).

Como consecuencia de las actuaciones practicadas, documentación requerida, testimonios de la empresa y de representantes del Comité de empresa, así corno de la información facilitada por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas.

Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción.

Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el Sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público.

Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa.

En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos ( entre otras. TS 20-3-02, R.1 5284; 6-5-03, RJ 5765).

PRECEPTOS INFRINGIDOS/VULNERADOS:

Art 15, punto 1, apartado b, y punto 3; del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE 29 de marzo de 1995), en relación con el art 3 y art 9, punto 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, en materia de contratos de duración determinada (BOE 8 de enero de 1999).

PLAZO SUBSANACION:

30 días naturales a partir de la recepción del presente Requerimiento, acreditando su cumplimiento ante el Inspector que suscribe, en comparecencia del día 9 de marzo de 2015, a las 11 horas de su mañana, en las oficinas de esta Inspección, sitas en Madrid, Plaza Emilio Jiménez Millas I. (28071).

Y ello sin perjuicio de la práctica de las actuaciones procedentes por parte de esta Inspección, conforme a la normativa vigente; en caso de incumplimiento.'

El trabajador demandante figura en el citado anexo que comprende a 400 TCPÂ?s. Al tiempo del requerimiento el escalafón de eventuales estaba formado por un total de 1546 TCPÂ?s según escalafón cerrado a diciembre de 2014, frente a los 915 que en igual fecha componían el escalafón de indefinidos a la misma fecha (escalafones aportados por la compañía aérea atendiendo al requerimiento judicial y obrantes en el CD que figura al folio 667)

DÉCIMO.-Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.

UNDÉCIMO.-Con fecha 23 de marzo de 2015 se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCPÂ?s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la inspección de trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión (folios 507 y 508) se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hace los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajado 3 o 4 meses, teniendo en cuanto lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'

El sindicato USO informó de estos extremos a los trabajadores publicando esas cuatro posibilidades en su página web al día siguiente (folios 680 y ss.).

DUODÉCIMO.-En fecha 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el director Territorial, la empresa demandada aporta un documento obrante a los folios 510 a 514 que se da aquí por reproducido, y en el que asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.

DECIMOTERCERO.-Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el inspector actuante y firmante extiende diligencia con el siguiente contenido 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensuales contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'. (Folios 530 y 586)

El mismo día 13 de mayo de 2015 la demandada dirigió la siguiente comunicación al colectivo de Tripulantes de Cabina de pasajeros;

LLucmajor a 13 de mayo de 2015

Apreciados Sres. /Sras.,

Como muchos de ustedes ya conocen por las informaciones aparecidas en diferentes medios de comunicación, el sindicato USO interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo de Madrid sobre el sistema de contratación eventual pactada en el convenio colectivo.

Ante esa situación, la Empresa convocó el pasado 23 de marzo a todos los sindicatos con representación en el colectivo, para informarles del resultado de la denuncia interpuesta por el sindicato USO y buscar una solución consensuada ante la situación generada, circunstancia que no fue posible ya que no hubo consenso entre los representantes de los sindicatos a la hora de aportar algún tipo de propuesta. Ante tal situación, la reunión finalizó sin ningún tipo de acuerdo entre las partes.

El resultado final de la actuación inspectora es que la Empresa ofrecerá contratos indefinidos a tiempo parcial a los trabajadores que a fecha del requerimiento tenían contratos eventuales sucesivos y que han venido prestando sus servicios de forma periódica.

Adicionalmente, y como el cumplimiento por parte de la empresa de la actuación inspectora promovida por USO conllevaría el incumplimiento del convenio, en cuanto al escalafón de eventuales, la empresa ofrecerá al resto de personas del escalafón de eventuales un contrato indefinido a tiempo parcial en las mismas condiciones que a los trabajadores del requerimiento de la inspección de trabajo, con el fin de efectuar un reparto del trabajo en iguales condiciones entre todas las personas del escalafón de eventuales, y favorecer el empleo estable en el colectivo.

Recibid un cordial saludo Cecilio.

Director RRHH

DECIMOCUARTO.-El 15 de mayo de 2015 Air Europa Líneas Aéreas envió al demandante certimail obrante a los folios 298 y siguientes con el siguiente contenido:

Muy Sr/Sra. Nuestro/a:

Nos ponemos en contacto con Usted para informarle que la Compañía Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U. le ofrece incorporarse a su plantilla mediante un contrato indefinido a tiempo parcial para realizar funciones de tripulante de cabina de pasajeros.

De este modo, la Compañía le propone que la misma se produzca a través de la suscripción de un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido en la modalidad de tiempo parcial con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual, lo que equivale a un porcentaje de jornada del 27,67% en cómputo anual. De recibir su conformidad, la Empresa le notificará el periodo anual concreto en el que se concentrará la prestación de trabajo efectivo del primer año.

En estos momentos no es posible concretarle dicho período debido a que, el convenio colectivo de los tripulantes de cabina de pasajeros en Air Europa, establece que el ofrecimiento de los contratos indefinidos deberá efectuarse por riguroso orden del escalafón de eventuales. Una vez todas las personas que conforman el escalafón de eventuales se hayan manifestado o no sobre la oferta realizada, la empresa estará en disposición de concretarle, fecha de inicio de la contratación, período de prestación efectiva de servicios y centro de trabajo.

A estos efectos le rogamos que remita a la Empresa, a más tardar, antes del próximo día 20 de mayo a las 12:00 horas, contestación a la dirección de correo electrónico desde donde se le remite la presente comunicación, aceptando o rechazando esta oferta de contratación, entendiéndose que, de no hacerlo, rechaza la oferta realizada. Caso de que expresa o tácitamente rechace el ofrecimiento empresarial, se mantendrá en vigor el contrato actual hasta la finalización del mismo.

Esta propuesta se realiza en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015.

Atentamente

AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U.

DECIMOQUINTO.-El 20 de mayo el demandante, D. Bruno, envía e-mail a la empresa en respuesta con el siguiente contenido 'en contestación a la oferta remitida mi contestación es la siguiente: acepto la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial' (folio 940)

DECIMOSEXTO.-El día 21 de mayo de 2015 la empresa demandada envía un segundo certimail a la demandante, en que le indica que habiendo aceptado el contrato en las condiciones ofertadas, el mismo se iniciaría el día 2 de junio de 2015, se le informa del periodo de anual de concentración de jornada para el primer año, de que el centro de trabajo sería la base de Madrid, y se le emplazaba para acudir los días 27 a 29 de mayo de 2015 al hotel Tryp Alameda Aeropuerto para suscribir el contrato. Puntualizando: 'Caso de que por cualquier motivo no se persone entre los días indicados o, finalmente decida no firmar el contrato, la empresa entenderá que rechaza la contratación indefinida a tiempo parcial ofrecida' (folio 954)

Con fecha 5 de junio el hoy demandante remite burofax a la empresa poniendo de manifiesto que se le había desprogramado los vuelos que hasta el día 15 tenía programados.

DECIMOSEPTIMO.-En fecha 22 de mayo de 2015 el trabajador demanda en unión de otros trabajadores en iguales circunstancias, presentó denuncia ante inspección de trabajo obrante a los folios 703 a 733 que se da aquí por reproducida, poniéndolo en conocimiento de la empresa por burofax de igual fecha (folio 734).

La cláusula adicional primera del contrato con jornada de 101 días en cómputo anual establecía que 'Se acuerda expresamente entre ambas partes que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiera firmado anteriormente'

DECIMOCTAVO.- Globalia, principal accionista de la aerolínea demandada, contrató el asesoramiento jurídico a PricewarterhouseCoopers a la que encomendó la organización logística del protocolo de firma de los contratos indefinidos a tiempo parcial que ofertó en respuesta al requerimiento de inspección. Dos abogados de la compañía se encontraban en cada una de las tres mesas que se instalaron en cada una de las tres salas del Hotel en que se desplegó el dispositivo de firmas para responder las dudas que surgieran en los trabajadores, coordinando su intervención Dña. Bárbara, que se encontraba en la primera Sala. Los cuatro días estuvieron presentes los representantes sindicales de las organizaciones USO, SICPLA y CCOO, algunos trabajadores acudieron acompañados de familiares, abogados o testigos y no se permitió sacar de las instalaciones copia de los contratos que no fueran firmados.

DECIMONOVENO.-Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III convenio colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa en el que se consolida la contratación indefinida de los trabajadores, estableciendo la Disposición Transitoria 4 del mismo:

Disposición transitoria cuarta. Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero. -Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días.

El demandante no recibió la oferta de ampliación por no encontrarse dentro de los 400 primeros TCPÂ?s del escalafón.

VIGÉSIMO.-Con fecha 5 de junio de 2015 el trabajador remite al Departamento de Recursos humanos el documento obrante al folio 947 interesándose por su situación laboral y reclamando respuesta bajo advertencia de considerarse despedido. Ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado la empresa da por finalizado el último contrato eventual que le unía a la empresa que concluía el día 6. En dicha fecha el trabajador no pudo acceder al centro de trabajo al no estar operativa su tarjeta, la empresa le desprogramó en los vuelos que más allá de aquella fecha tenía programados, en concreto hasta el 15 de junio de 2015 (folio 893), y finalmente procedió a cursar su baja en la Seguridad Social.

VIGÉSIMOPRIMERO.-Por certimail de 9 de junio de 2015 Air Europa Líneas Aéreas SAU, de conformidad con la DT III del Convenio Colectivo, ofreció a la demandante, ampliación de la jornada laboral a 180 días en cómputo anual por encontrarse dentro de los 400 primeros del antiguo escalafón de eventuales, el demandante no aceptó afirmando que ' el cumplimiento del requerimiento de la Inspección de Trabajo del mes de febrero de 2015 determina su obligación de convertir en indefinido mi contrato a tiempo completo, considerando que la oferta que me trasladan no cumple dicho requerimiento y su aceptación perjudicaría gravemente mis derechos, les comunico mi decisión de no aceptar la misma' (folio 949 y 950)..

VIGÉSIMOSEGUNDO El demandante en fecha 22 de junio de 2015 presentó ante el SMAC papeleta de conciliación por despido celebrándose el acto conciliatorio el día 7 de julio con el resultado de sin avenencia (folio 40).

VIGÉSIMOTERCERO.-La demandante no ha ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores, ni está afiliada a ningún sindicato (folio 46).

VIGÉSIMOCUARTO.-Se han producido en el mes de junio de 2015 al menos 43 extinciones de contratos eventuales por circunstancias de producción por expiración del plazo contractual, que se corresponden con 43 demandadas de contenido similar al presente asunto turnadas a este mismo Juzgado de refuerzo en que diversos TCP's accionan por despido nulo o subsidiariamente improcedente contra la aerolínea Air Europa Líneas Aéreas, SAU, contando la empresa al tiempo de dichas extinciones con plantilla superior a 300 trabajadores. Igualmente 60 TCP's han presentado demandas, obrantes al doc. 40 del ramo de prueba de la actora que figuran en soporte CD unido al folio 929 de la causa, ante la extinción de sus contratos eventuales, sin que hasta la fecha conste el dictado de sentencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Bruno contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U. , debo declarar y declaro nulo el despido efectuado en fecha 6-6-2015 por la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en sus condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a la demandada), a razón del salario diario declarado probado (69,42 euros) con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado'.

En fecha 18.12.2015 se dictó auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva:

'1.- Seacuerda ACLARARla Sentencia número 324/2015 de fecha 4 de noviembre de 2015 dictada en el presente procedimiento rectificando el errormaterial expresado, en el sentido que a continuación se dice:

En la parte dispositivadonde dice

'

Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Bruno contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U. , debo declarar y declaro nulo el despido efectuado en fecha 6-6-2015 por la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en sus condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la notificación de esta resolución (a la demandada), a razón del salario diario declarado probado (69,42 euros) con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado'

Debe decir

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Bruno contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U. , debo declarar y declaro nulo el despido efectuado en fecha 6-6-2015 por la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a que readmita a la actora en sus condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (día siguiente a su fecha de efectos) hasta la efectiva readmisión, a razón del salario diario declarado probado (69,42 euros) con descuento de los periodos en que hayan podido permanecer en situación de incapacidad temporal y/o de los salarios que haya podido percibir en posteriores empleos y/o prestaciones de desempleo que hayan podido percibir para su reintegro al Servicio Público de Empleo hasta el límite del salario diario declarado probado.'

2.- Que debo ACORDAR Y ACUERDO NO ACLARAR/RECTIFICAR Y/O COMPLETARla referida Sentencia en el sentido interesado por la demandada en su escrito de fecha 23 de noviembre de 2015'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes, formalizándolos posteriormente; siendo impugnado el recurso del demandante por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de las piezas separadas de los recursos de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.1.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2015, Autos nº 783/2015, Aclarada por Auto de fecha 18 de diciembre de 2015, que estimó en parte la demanda sobre despido interpuesta por D. Bruno frente a la empresa Air Europa Lineas Aereas SAU .

Frente a la sentencia de instancia -objeto de recurso de aclaración- que estimó en parte la demanda de despido y declaró su nulidad, interponen recurso de suplicación ambas partes intervinientes por el cauce previsto en los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

El fondo del debate resulta afectado por el enjuiciamiento y decisión adoptados por el Pleno de esta Sala de lo Social convocado conforme a lo prevenido en el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Este Pleno se celebró el día 28 de septiembre de este año con el objeto de procurar una respuesta uniforme ante los numerosos recursos que debe resolver el Tribunal sobre las reclamaciones deducidas por los trabajadores de la empresa Air Europa SA, con categoría profesional de tripulantes de cabina de pasajeros (TCP).

En fecha 7 de octubre de 2016 se dictaron dos sentencias (del Pleno) recogiendo el parecer mayoritario de la Sala (existieron igualmente votos particulares a las mismas, en los recursos de suplicación nº 504/2016 (secc. 1ª) y nº 442/2016 (secc. 6ª). Con posterioridad otros pronunciamientos vienen plasmando dicho criterio de la Sala: resoluciones de 14.10.2016 (RS 505 y 506), de 24.10.2016 (RS 412 y 534), 26.10.2016 (RS 409/2016), 28.10.2016 (RS 687/2016), 2.11.2016 (RS 543, 704 y 723), 10.11.2016 (RS 542/2016) y 28.11.2016 (RS 794/2016). Nos remitimos en esencia al criterio que expresan.

SEGUNDO.- Por la dirección letrada de la entidad demandada se plantea en primer término la incongruencia de la resolución que recurre -ex art. 193 a) LRJS- denunciando que le ha causado indefensión grave e invocando al efecto los arts. 218.1 y 3 LEC y 24 CE.

Sobre esta cuestión, el Pleno de la Sala ha sentado la siguiente decisión: Desestimamos la concurrencia de dicha causa de nulidad de actuaciones. La sentencia impugnada es clarísima al definir la naturaleza del vínculo jurídico existente entre las partes procesales, que dedica a esta cuestión un fundamento específico, afirmando a lo largo del mismo, con apoyo en jurisprudencia y doctrina de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estamos en presencia de una actividad cíclica o intermitente de carácter irregular que permite calificar esta relación como fija discontinua, lo cual es plenamente coherente con las fechas de prestación de servicios que figuran reseñadas en el primer hecho declarado probado, donde vemos que la actividad desempeñada por el actor no se ha producido en períodos uniformes a lo largo del tiempo, sino no coincidentes. Es cierto que esta conclusión jurídica relativa al carácter fijo discontinuo de la parte actora no se incorpora a la parte dispositiva de la sentencia, pero tampoco era preciso, ni cabe por ello entender que se haya querido decir distinta cosa, pues nada hay en esa resolución judicial que abone esa conclusión, lo que, por otra parte resultaría contradictoria con el citado fundamento de derecho tercero, de modo que, sin ignorar el esfuerzo que ha supuesto la elaboración de la sentencia impugnada, pudo haberse aclarado la indicada cuestión en el auto de ocho de enero de 2016 (aquí 15 de enero) dictado en respuesta a la solicitud de aclaración efectuada por la empresa, si bien el no haber aceptado tal petición no obsta a lo que hemos indicado: habiendo un fundamento de derecho específico donde se concluye con la naturaleza fija discontinua del contrato del actor y no desvirtuándose sus razonamientos por otros posteriores que los neutralicen, hemos de entender que dicha cuestión ya ha sido fijada en la instancia y no procede la nulidad de actuaciones para su mejor concreción.

TERCERO.-La modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia viene de la mano de la misma representación procesal. Postula en concreto la revisión del HP 26º para que diga: 'VIGESIMOSEXTO.- De la secuencia contractual contenida en el hecho probado primero resulta que la ocupación efectiva en cómputo anual para el período 2004-2015 ha sido del 41% de la jornada anual ordinaria, pues existen periodos superiores al año sin prestación de servicios. La ocupación efectiva del demandante en Air Europa Líneas Aéreas S.A.U. en la categoría de Tripulante de Cabina de Pasajeros, viene siendo de 148 días en el cómputo anual'.

Señalábamos en aquellas resoluciones que justifica su pertinencia, con sustento en los documentos que invoca, en que los hechos controvertidos son más propios de un proceso de reconocimiento de derechos, (ostentar una relación laboral indefinida a jornada completa con trabajo efectivo todos los días del año, antigüedad a efectos indemnizatorios desde el primer contrato en Air Europa) aun cuando se haya seguido el de despido y que dicha modificación fáctica se desestima, pues lo que pretende consignar puede inferirse del primer hecho declarado probado. En definitiva entendemos que la revisión solicitada es intrascendente para la resolución del recurso

CUARTO.- La empresa AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS, S.A.U. se plantean, con cobertura en el art. 193 c) de la LRJS, diversas censuras jurídicas:

-En primer término la vulneración de los arts. 15 y 34 del Estatuto de los Trabajadores y la interpretación errónea de la doctrina unificada que relaciona, alegando en esencia la concurrencia de una falta de acción en tanto que la oferta de un contrato indefinido a tiempo parcial no puede interpretarse como voluntad inequívoca del empleador de extinguir el vínculo laboral.

-En segundo lugar subraya la quiebra que entiende producida de la doctrina de la unidad esencial del vínculo de la contratación, destacando los periodos en que sostiene el mismo se ha roto.

-En el quinto y último punto de suplicación denuncia infringidos los arts. 122.2 LRJS, 51.1 ET, jurisprudencia del TS y Directiva CE 98/1959.

Por la dirección letrada de la parte actora, partiendo de la consideración de la condición del contrato de trabajo 'como eventual fraudulento en todo momento', se formulan las siguientes denuncias al amparo del mismo art. 193 c) LRJS:

-Del art. 24.1 CE y Convenio 158 OIT, señalando la quiebra de la garantía de indemnidad ante la negativa a firmar un contrato con renuncia de derechos.

-Del art. 15 ET, afirmando que nunca fueron fijos discontinuos y que además concurre una renuncia de derechos prohibida por el art. 3.5 del mismo texto legal.

-De la jurisprudencia atinente a la unidad del vínculo que entiende nunca se ha roto, citando igualmente la Directiva 1999/70/CEE y la STJCE de 4.07.2006.

-Y, por último, se denuncia la incongruencia omisiva (con cobertura no en la letra a) sino en la c) del reseñado art. 193) y vulneración jurisprudencial en un motivo en el que entiende que no son aplicables determinadas disposiciones convencionales y que produce una infracción del derecho de igualdad del art. 14 CE al venir impuesta la diferenciación por un convenio colectivo. Precisa al efecto que se refiere al art. 6.8 (porque se dice empeora la situación económica y reduce la posibilidad de ascenso de los indefinidos a tiempo parcial) y a la disposición transitoria cuarta (porque 'perjudica el derecho a la igualdad en función al tiempo de trabajo y todo ello en relación a las tablas salariales diferenciadas establecidas para el mismo nivel 8 y sus subniveles'), cuestiones sobre las que la contraparte afirma la variación de la demanda.

Arriba señalábamos que la Sala ya ha dictado repetidos pronunciamientos en esta materia. La ST de fecha 28.11.2016 sistematizaba las cuestiones deducidas destacando los puntos a abordar (FD 7º):

'1º. Si la sentencia de instancia incurre en incongruencia.

2º. Naturaleza de los contratos de las actoras y si deben considerarse a jornada completa o parcial.

3º. Si el fin de los servicios producidos el último día del período que tenían estipulado en sus contratos temporales constituye despido o no.

4º. De ser despido, si procede su calificación como nulo, por no haberse seguido el trámite de un proceso de despido colectivo.

5º. De ser despido, cuál será la antigüedad computable (si cabría computarla desde el primer día del primero de los contratos que suscribieron).

6º. Cómo debería producirse su llamamiento para futuros períodos de servicios en lo referente al orden de reincorporación laboral y duración de esos períodos.

OCTAVO.- Como hemos visto, dos de las actoras tachan de incongruente a la sentencia de instancia y este Tribunal rechaza la existencia de ese vicio procesal, ya que:

- La crítica que plantea la Sra. María Rosa a propósito de esta cuestión nada tiene que ver con la figura jurídica de la incongruencia omisiva, aparte de que la irregularidad que esta recurrente atribuye al art. 6.4 y a la disposición transitoria cuarta del convenio tampoco tiene que ver con el objeto de la pretensión de su demanda, donde, al haberse ejercitado una acción de despido, esto es lo que debe resolverse, no la eventual irregularidad de otras cuestiones de convenio, como los niveles de salario establecidos en él.

- La crítica de la Sra. Andrea tampoco es admisible. Según ella, el juzgado de instancia no debió entrar a considerar si la naturaleza de la relación laboral de las actoras era fija discontinua, porque ellas no lo habían pedido. Sin embargo, no cabe duda de que, discutida la naturaleza del vínculo laboral existente entre las partes procesales, resultaba obligada su calificación, aun cuando ésta no coincidiera con la pedida por la parte demandante, pues solo una vez fijado ese presupuesto es cuando podría decidirse si existía o no el derecho por ellas reclamado.

- Por último, no está de más resaltar que, si realmente las dos recurrentes citadas entendían que la decisión de instancia era incongruente, la lógica consecuencia procesal hubiese sido pedir la nulidad de sentencia, y es lo cierto que ninguna de las dos lo ha hecho.

NOVENO.- Calificación del contrato de las actoras como fijas discontinuas.

No estimamos la petición que ellas postulan como contratos ordinarios de carácter fijo. Valga como apoyo de esta decisión el criterio que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Recurso 615/2015) y todas las que en ella se citan, que atribuyen esa misma calificación de fijo discontinuo a un trabajador que se encontraba en las mismas condiciones que las recurrentes de este litigio, con la sola diferencia de que aquél prestaba servicios en 'Iberia' en lugar de hacerlo en 'AE'. La citada sentencia dice que dicha calificación procede a pesar de que formalmente no se hubiera formalizado como contrato fijo discontinuo. Al respecto mantiene:

' 2.- Asimismo, el tema de fondo que se debate ya ha sido resuelto por la Sala en varias ocasiones [SSTS 14/10/14 -rcud 467/14 -; 15/10/14 -rcud 164/14 -; 15/10/14 -rcud 492/14 -; y 07/05/15 -rcud 343/14 -], que reproducen consolidada doctrina de la Sala en orden a la configuración jurídica del trabajo fijo- discontinuo, habiendo declarado -respecto de los trabajadores de « Iberia LAE, SA» que habían sido contratados en forma muy similar a la accionante de autos- que «[l]a duración, contenido y secuencia de los sucesivos contratos ... nos conducen, en aplicación de la doctrina de la Sala anteriormente transcrita, a resolver que la naturaleza de su relación laboral es la de indefinida, fija discontinua. En efecto, no se ha identificado en el contrato, ni tampoco se ha acreditado, la concurrencia de circunstancias excepcionales u ocasionales que justifiquen la contratación eventual por circunstancias de la producción, es decir la necesidad de trabajo, en principio, imprevisible y fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario se constata una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de cierta homogeneidad; y al establecerse el inicio de la contratación indefinida, fijo discontinuo, en la fecha del primer contrato, ésta es la fecha a partir de la cual ha de computarse la antigüedad» de los/as demandantes».

El criterio indicado fue aplicado a un caso donde el trabajador afectado mantenía una relación laboral con su empresa que abarcaba unos periodos (de 18/02/02 a 17/03/03; de 18/09/03 a 17/03/04; de 18/09/04 a 17/03/05; de 19/09/05 a 18/03/06; de 05/04/06 a 3/10/06; de 07/08/07 a 05/08/08; de 10/06/09 a 09/06/10; y de 20/08/10 a 02/11/10) de irregularidad similar a la de las Sras Dulce, Andrea y María Rosa, según vemos en el tercer hecho declarado probado. En consecuencia, la decisión del Supremo expresada en dicha sentencia se ha de hacer extensiva a las recurrentes.

DÉCIMO.- Contrato a tiempo parcial o a jornada completa.

Esta cuestión vamos a resolverla tomando como referencia la doctrina fijada por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016 (rec. 442/16), donde se resolvió el primero de los recursos planteados en tema exactamente igual al presente. Se dijo en aquella resolución:

'... el contraste del planteamiento que mantienen las partes procesales requiere tomar diversas decisiones escalonadas, la primera de las cuales es si cabe admitir que 'Air Europa' estaba obligada a convertir el contrato temporal a tiempo parcial del actor en contrato indefinido a jornada completa, bien por razones constitucionales ( art. 14 C.E ), bien por otras de legalidad ordinaria (mandato del art. 12.4.a) ET ), bien por requerimiento de la inspección de trabajo en tal sentido.

SEXTO.- Empecemos por este último extremo. Descartamos poder encontrar en el requerimiento dirigido por la inspección de trabajo a la empresa un mandato vinculante en orden a transformar los contratos temporales a tiempo parcial de 'Air Europa' en contratos indefinidos a jornada completa.

La inspección de trabajo nada dijo sobre esto y prueba de ello es tanto el contenido literal de ese requerimiento (HDP 9) como el que la empresa, en respuesta al mismo, ofreciera la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial (HDP 12) y aquel Organismo manifestara que 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del requerimiento'.

Todo ello sin olvidar que, por mucho que la inspección de trabajo tenga una alta cualificación técnica, como la tiene, su hipotético requerimiento de transformar unos contratos temporales a tiempo parcial en contratos indefinidos a jornada completa también hubiese sido revisable judicialmente a la luz del convenio colectivo y demás normas que regulan la relación entre las partes procesales.

SÉPTIMO.- El deber de convertir el contrato fijo discontinuo (por tanto, a tiempo parcial) de la parte actora en contrato a jornada completa se defiende por ésta con fundamento en el principio de igualdad, cuyo primer presupuesto requiere, como es bien sabido, ofrecer por parte de quien lo invoca un término adecuado de comparación que evidencie la similitud de situaciones que han sido objeto de trato dispar e injustificado. Baste al respecto la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 136/14 ), cuando manifiesta: 'son precisiones clásicas de la doctrina constitucional desde la Sentencia de 22/1981, de 2/Julio (RTC 1981, 22) [entre las recientes, SSTC 205/2011, de 15 de diciembre (RTC 2011 , 205) , FJ 3 ; 160/2012, de 20 de septiembre (RTC 2012 , 160) , FJ 7 ; 45/2014, de 07/Abril (RTC 2014 , 45) , FJ 3 ; 51/2014, de 07/Abril (RTC 2014 , 51) , FJ 3 ; 60/2014, de 05/Mayo (RTC 2014, 60) , FJ 3 ; y 156/2014, de 25/Septiembre (RTC 2014, 156) , FJ 4), las que siguen: a).- Que «... el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello». b).- Que lo propio del juicio de igualdad es «su carácter relacional conforme al cual se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas» [ STC 181/2000, de 29 de junio (RTC 2000, 181) , FJ 10] y, de otro, que «las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso» [ SSTC 148/1986, de 25 de noviembre (RTC 1986 , 148) , FJ 6 ; 29/1987, de 6 de marzo (RTC 1987 , 29) , FJ 5 ; 1/2001, de 15 de enero (RTC 2001, 1) , FJ 3] ( STS 20/01/15 (RJ 2015, 2016) -rcud 401/14 -)'.

En el caso presente el término relacional con el que quiere compararse el recurrente para exigir que su jornada se transforme en jornada completa son los trabajadores que accedían a la condición de indefinidos antes de la entrada en vigor del III convenio colectivo de 'Air Europa'.

Este argumento entendemos no da apoyo a la tesis del trabajador, por varias razones.

La primera obedece a que el presupuesto de hecho del que él parte (conversión automática de contrato temporal a tiempo parcial en contrato a jornada completa desde el momento en que se adquiría la condición de fijo) no ha sido acreditado, conforme resulta de lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia.

La segunda razón trae causa del recto entendimiento del principio de igualdad visto desde el prisma de la evolución normativa por la que se regula una misma situación. Procede recordar en torno a este extremo la doctrina que mantiene el Tribunal Constitucional, haciendo cita a tal efecto del auto 306/08 , que se apoya en previas resoluciones para mantener:

'En fin, como se recuerda en nuestra STC 38/1995, de 13 de febrero , FJ 4, 'reiteradamente hemos declarado que el art. 14 CE no impide el distinto tratamiento temporal de situaciones iguales motivado por la sucesión normativa, porque no exige que se deba dispensar un idéntico tratamiento a todos los supuestos con independencia del tiempo en que se originaron o produjeron sus efectos ( SSTC 70/1983 , 103/1984 , 121/1984 , 119/1987 , 128/1989 y 88/1991 , entre otras )'. En el mismo sentido la STC 89/1994, de 17 de marzo , FJ 10, señala que este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar en diferentes ocasiones que 'la igualdad ante la ley proclamada en el art. 14 CE no impide que, a través de cambios normativos, pueda producirse un trato desigual entre diversas situaciones, derivado de la diferencia de fechas en que se originaron ( STC 119/1987 , FJ 3); ni el art. 14 del texto fundamental exige en todo caso la aplicación retroactiva de la ley más favorable ( STC 88/1991 , FJ 3). La diferenciación normativa entre sujetos debida a una sucesión legislativa no puede considerarse, por sí sola, generadora de discriminación. Dada la complejidad que puede presentar un cambio de regulaciones, es el legislador quien debe ordenar las características de la transición normativa, bien estableciendo diversos grados de retroactividad, bien limitando la aplicación de la nueva norma a las situaciones que nazcan tras su promulgación: todo ello según formulas y técnicas muy variadas, a la luz de los intereses y bienes que el legislador estime conveniente proteger o preservar'.

Obvio es decir que la doctrina que acaba de reseñarse no sólo resulta aplicable al supuesto de sucesión de normas heterónomas sino también a la de normas de convenio, de ahí que debamos detenernos en el examen de algunas de las novedades introducidas en la regulación de la relación laboral de los tripulantes de cabina de 'Air Europa' a raíz de la entrada en vigor del III convenio de empresa.

OCTAVO.- Antes de esa entrada en vigor no existían reglas específicas de convenio conforme a las cuales los trabajadores temporales adquirían la condición de fijos. Esta situación cambió a partir de dicha norma convencional. Ésta fue suscrita el día 1 de junio de 2015, si bien su publicación se produjo en el BOE de 20 de julio de 2015. Dentro de ella destacamos las siguientes previsiones convencionales:

Artículo 1.3 Ámbito temporal y denuncia.

'El presente Convenio tendrá vigencia desde el 1 de enero de 2012 hasta 31 de diciembre de 2016, excepto para aquellos temas concretos en que de manera expresa se dispongan vigencias distintas. Será prorrogable tácitamente por periodos de doce meses a partir de la finalización de la vigencia del mismo, si con una antelación mínima de dos meses a la fecha de su vencimiento no hubiera sido expresamente pedida su revisión, por cualquiera de las dos partes, mediante comunicación escrita dirigida a la otra parte y a la autoridad laboral.

Una vez denunciado el Convenio y hasta tanto en cuanto se pacte uno nuevo, continuará la vigencia normativa del mismo'.

Artículo 3.2.1 Ordenación del personal.

'Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior.

Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo.

El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos'.

En aplicación de estas nuevas previsiones quedó establecido que el escalafón de trabajadores indefinidos estaría constituido por quienes tuvieran esa condición el 30 de mayo de 2015 seguidos de quienes la adquirieran a partir del 1 de junio de 2015 como consecuencia de la suscripción de contratos indefinidos a tiempo parcial.

Esta nueva regulación trae causa de las actuaciones promovidas ante la inspección de trabajo de las que dan cuenta los hechos declarados probados octavo a decimoquinto, que, brevemente sintetizados, nos permiten decir que, habiendo advertido el citado Organismo que 'Air Europa' suscribía contratos temporales que en realidad no tenían tal carácter, procedía considerarlos indefinidos. Debiendo la empresa actuar en consecuencia, procedía coordinar dos perspectivas: por un lado, dar cumplimiento a dicho requerimiento (que sólo afectaba a una parte de los trabajadores temporales de su plantilla: los que habían formulado denuncia); por otro, aplicar el convenio (según el cual el acceso a la condición de indefinidos se hace por orden de escalafón, de forma que anteponer el nombramiento como indefinidos de los trabajadores afectados por el requerimiento de la inspección podía suponer darles preferencia respecto a quienes ocupaban mejor posición según convenio). Ante esta tesitura la empresa decidió ofrecer a todos los trabajadores temporales la conversión de sus contratos en indefinidos a tiempo parcial, conforme a las previsiones del propio convenio.

Al respecto la disposición transitoria cuarta del III convenio estableció normas concretas sobre el orden de integración de trabajadores temporales en el escalafón de fijos, reglas referidas a la jornada que debían realizar estos trabajadores así como a las consecuencias derivadas de la falta de aceptación de esa jornada pactada:

'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación.

Primero.-Con la finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta.

El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual.

A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta.

Segundo.-Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días'.

Así pues, queda claro el alcance de lo pactado en convenio: todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal.

El ofrecimiento de la empresa al actor al ofrecerle un contrato a tiempo parcial se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contrato a tiempo parcial en jornada completa.

NOVENO.- El art. 12. 4 a) ET , según texto vigente en el momento de producirse los hechos, tampoco implicaba esa obligación. El precepto en cuestión disponía:

'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:

a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Pero, como se ha dicho, no disponía el actor de un contrato de los regulados en dicho precepto sino en el art. 15.8 ET ., lo que excusa de mayor consideración sobre este extremo.

Pese a ello, creemos que no está de más hacer mención a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015 (casación ordinaria 154/15 ), de particular interés tanto por haber sido dictada por el Pleno de la Sala Cuarta como por referirse a una empresa ('Iberia') del mismo sector productivo (compañías aéreas) que la demandada en el presente pleito. El litigio resuelto en aquella resolución tenía su origen en un procedimiento de despido colectivo que terminó con acuerdo, en el cual se pactaron diversas medidas, entre ellas 'que la empresa podría ofertar recolocaciones a los trabajadores, asociadas a novación a contrato a tiempo parcial, cambio de grupo profesional y movilidad geográfica que, de no aceptarse por estos, podría dar pie a que se extinguiera forzosamente su trabajo con una indemnización de 21 días por año con un máximo de 12 mensualidades'. Por parte de varios sindicatos no firmantes de ese acuerdo de despido colectivo se impugnaron judicialmente varios extremos de lo concertado por los sujetos negociadores, entre ellos dicha novación. La Audiencia Nacional descartó que la novación de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial vulnerase el art. 12.4. ET , en relación con el art. 5.2 de la Directiva 97/1981/CE , razonando que 'ambos preceptos prohíben que las empresas despidan, con base a la negativa de los trabajadores a aceptar la novación de sus contratos a jornada completa en contratos a tiempo parcial, pero ambos preceptos viabilizan extinciones por dicha razón, cuando el motivo de la extinción no es la novación en sí, sino las necesidades de funcionamiento de la empresa, contemplándose expresamente en el art. 12.4.eET la posibilidad de extinguir contratos con base a lo dispuesto en los arts. 51 y 52.c) ET , cuando dicha medida se adopte por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que precisamente así lo ha reconocido STS 19-03-2014 (RJ 2014, 2970) , rec. 226/2013 , donde se admitió la novación de contratos fijos en fijos discontinuos en el marco de un despido colectivo, así como STS 22-09-2014 (RJ 2014, 5314), rec. 305/2013 , que confirmó SAN 26-04-2013 (AS 2013, 1735) , que convalidó un despido colectivo, en el que se convino la novación de contratos fijos en fijos discontinuos'

En fase procesal de casación el Tribunal Supremo confirmó ese concreto extremo de la decisión de instancia, si bien matizando los fundamentos que le darían apoyo, para lo cual indicó que, a pesar de que los sujetos negociadores del acuerdo hablaban de conversión de contrato de jornada completa en contrato a jornada parcial, la denominación precisa que correspondía a lo estipulado no era tal, sino una medida de reducción de jornada dentro del ámbito del art. 47 ET . En concreto, lo dicho al respecto en esa sentencia fue: 'la medida cuestionada es jurídicamente correcta, pues equivale, a pesar de la denominación empleada por las partes negociadoras, a una reducción de jornada, con proporcional reducción salarial, que encaja dentro de las medidas que conforme a la norma estatutaria, en su interpretación jurisprudencial, se pueden pactar en el seno de un procedimiento de despido colectivo y está dentro de los límites del art. 47.2. ET (' La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual... '), y sin perjuicio, en su caso, del posible derecho de los afectados por la reducción temporal de jornada y salario a las prestaciones correspondientes derivadas de tal situación'.

También dice esta sentencia que la jurisprudencia otorga particular fuerza probatoria a la existencia de los datos fácticos en que se sustentan las causas motivadoras de las medidas pactas en el marco de la negociación colectiva. Literalmente, existe esa fuerza 'cuando existen acuerdos alcanzados entre la empresa y la representación de los trabajadores (entre otras, SSTS/IV 25-junio-2014 -rco 165/2013 (RJ 2014, 4385) Pleno y 24-febrero-2015 -rco 165/2014 (RJ 2015, 1010) Pleno'.

Pues bien, esa validez que se reconoce a la negociación colectiva en el procedimiento de despido colectivo en materia de reducción de jornada también ha de admitirse cuando la medida se adopta en convenio colectivo estatutario que no ha sido impugnado y que, sin duda, se concertó con pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal.

En todo caso, forzoso es resaltar que dicha sentencia de 24 de noviembre de 2015 nada dice sobre que la conversión de contrato a jornada completa en jornada reducida supusiera despido alguno, como tampoco lo han dicho otras resoluciones del Tribunal Supremo de problemática litigiosa relacionada con esta cuestión, como la de 7 de octubre de 2011 (rec. 144/11 )'.

UNDÉCIMO.- Calificación del fin de los servicios producido en la fecha pactada en el último de los contratos suscritos por las trabajadoras.

La razón por la que la juzgadora de instancia califica como despido el fin de servicios producido en la fecha pactada en el último de los contratos suscritos por las trabajadoras figura con claridad en el fundamento de derecho octavo de su sentencia: estos contratos terminaban en una fecha previamente estipulada (10/7/15 el de Doña Andrea, 14/7/15 el de Doña Dulce, 26/7/15 el de Doña María Rosa) y la empresa les ofreció un contrato fijo a tiempo parcial cuya ejecución abarcaba desde 2/6/15 a 10/9/15 en el caso de las dos primeras trabajadoras citadas y desde 1/9/15 a 19/12/15 en el de la tercera. Sobre esta base concluye la magistrada que debe entenderse que las trabajadoras han sido objeto de un despido tácito desde la fecha en que estaba prevista la terminación de sus contratos temporales ' porque se les ofrece un contrato a tiempo parcial y si no lo aceptan no pueden prestar servicios'. Así pues, el acto que se considera constitutivo de despido es el fin de servicios del periodo de duración de sus respectivos contratos temporales seguido del rechazo a suscribir un contrato fijo a tiempo parcial que enlazaría con las fechas de terminación laboral inicialmente previstas.

A criterio de este Tribunal ésta no puede ser una razón para declarar la existencia de despido y volvemos a basar esta decisión en la citada sentencia de 6 de octubre de 2016, cuyos fundamentos de derecho décimocuarto y siguientes expresan:

'DÉCIMOCUARTO.-Una última consideración para descartar que el fin de los servicios del actor producido el 11 de julio de 2015 permita hablar de despido en función de los términos reseñados en el hecho declarado probado vigésimo.

Se dice en él que en dicha fecha 'ante la falta de firma del nuevo contrato ofertado, se da por finalizado el último contrato eventual que unía al actor con la empresa' (resaltamos, se dio de baja el último contrato, no se puso fin a la relación laboral).

Establecido que la naturaleza de los servicios del actor era fija discontinua y no discutido que la duración del último de los contratos pactados abarcaba hasta el 11 de julio de 2015, la llegada de esta fecha justificaba la terminación de ese periodo contractual, ya que no era posible que realizara más actividad tras la misma. El hecho de que estuviera justificada esa suspensión de la relación laboral por la naturaleza fija discontinua del contrato concertado implica una diferencia relevante respecto a otros supuestos en que la modalidad contractual existente entre los sujetos contratantes no justificaba interrupción laboral alguna y, sin embargo, la empresa cesaba unilateralmente los servicios.

Por lo demás, no es discutible que el fin de servicios del periodo estipulado como trabajo fijo discontinuo conllevaba la baja en seguridad social. Así lo vemos en la normativa que regula la materia, entre la cual el R.D. 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, cuyo art 30 señala que el cese en la prestación de servicios requiere cursar la correspondiente baja; cuyo art. 32.3 acuerda que las solicitudes de baja de los trabajadores deberán presentarse dentro del plazo de los tres días naturales siguientes al del cese en el trabajo; y cuyo art. 35 .2 recalca que la baja del trabajador producirá efectos desde el cese en la prestación de servicios por cuenta ajena, en la actividad por cuenta propia o, en su caso, en la situación determinante de su inclusión en el régimen de seguridad social de que se trate.

DECIMOQUINTO.- La fijeza de la relación laboral fija discontinua de la parte actora solo implica en este caso el derecho a volver a ser llamada para trabajar. Caso de llegar la fecha de reinicio de servicios y no haberse realizado el correspondiente llamamiento, entonces es cuando se podrá discutir si se ha producido o no el despido, no antes. Ésta es la tesis que consideramos acorde con la jurisprudencia, tal como vemos plasmada en sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2012 (RCUD 3340/11 ), 24 de octubre de 2012 (RCUD 749/2012 ) y 29 de enero de 2016 (RCUD 1777/14 ), que precisamente confirmó el criterio adoptado en suplicación por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y dijo:

'El artículo 15.8 ET (RCL 1995, 997) (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'. ( STS de 2 de julio de 2012 (RJ 2012, 8968) , Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento'.

De donde se deduce que la terminación de uno de los periodos que abarca un contrato fijo discontinuo no constituye en modo alguno un despido.

DUODÉCIMO.- Nulidad del despido de las trabajadoras por no haberse tramitado procedimiento de despido colectivo.

Descartada la existencia de despido, no resulta preciso que especulemos sobre si su eventual calificación podría ser la de nulo por no haberse tramitado procedimiento de despido colectivo. Aun así, reiteramos lo dicho en este punto en la repetida sentencia de este Tribunal de 6 de octubre de 2016 en su fundamento decimoséptimo:

'Ciertamente, el último motivo de recurso de 'Air Europa' rechaza que, caso de existir despido en el cese del actor, éste se pueda calificar como nulo por no haber seguido el trámite de los despidos colectivos, conforme deduce de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 y 8 de julio de 2012 y de la falta de acreditación de los umbrales establecidos en el art. 51.1 ET .

Compartimos este criterio en función de la regulación del art. 51.1 ET , según la redacción de este precepto en el momento de producirse el cese del actor, en julio de 2015. Según ésta:

'A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores'.

Nos centraremos en dos de los requisitos exigidos por la norma transcrita, sin necesidad de entrar en otras disquisiciones: el número de extinciones contractuales que debe existir para tramitarse un procedimiento de despido colectivo y el periodo en que esas extinciones deben efectuarse.

El número exigido por la norma no se acredita en este caso. La sentencia recurrida indica que se han presentado un determinado número de demandas de despido por parte de trabajadores de 'Air Europa', pero ello no quiere decir en modo alguno que tales despidos hayan existido. Obvio es decir que la mera presentación de una demanda no implica dar por admitida la existencia del derecho reclamado en ella.

Incluso, de haberse producido realmente los despidos correspondientes a esas demandas, ignoramos la fecha en que pudieron haber tenido lugar. Lo lógico es entender que se hubieran ido produciendo a medida que se alcanzaba la fecha de vencimiento pactada en cada caso en los diversos contratos fijos discontinuos, lo que nada garantiza que todos ellos hayan coincidido en un periodo de 90 días.

Finamente, recordamos que los contratos fijos discontinuos que van terminando regularmente en las fechas que han sido pactadas no requieren para su terminación tramitar expediente de despido colectivo, tal como ya dijo en su momento el Tribunal Supremo en sentencia de 5de febrero de 2003 (RCUD 2361/02 )'.

DECIMOTERCERO.- Antigüedad laboral de las trabajadoras a efectos de despido.

Tampoco esta cuestión sería necesario analizar, puesto que no hay despido, pese a lo cual queremos hace un par de precisiones.

Conforme dice la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, en principio la antigüedad laboral de los trabajadores fijos discontinuos se computa desde la fecha del primer contrato.

Ahora bien, esta regla ha de coordinarse con la denominada 'doctrina de la unidad esencial del vínculo', a tenor de la cual las interrupciones relevantes entre contratos encadenados ponen fin a una relación laboral y da lugar al nacimiento de una nueva.

Esto es lo que sucede en el caso de Doña. Andrea (basta al respecto constatar que entre el 4 de diciembre de 2.013 y el 11 de enero de 2.015 estuvo más de un año sin prestar servicios), Doña. Dulce (que permaneció sin prestar servicios desde el 6 de diciembre de 2.013 al 15 de enero de 2.015) y de Doña. María Rosa (respecto al período de interrupción de servicios mantenido desde el 1 de agosto de 2.008 a 21 de julio de 2.010), máxime considerando que las trabajadoras han prestado servicios para otras empresas en ese período de inactividad con 'Air Europa' (HDP 13).

DECIMOCUARTO.- Orden de llamamiento que debe seguir la empresa para tramitar los períodos de servicio de las actoras.

Según el auto de aclaración de sentencia fechado el 3 de marzo de 2.016, 'las actoras deben ser llamadas para las sucesivas ocasiones según el orden que ocupen en el escalafón'. Las trabajadoras cuestionan este pronunciamiento, siendo lo cierto que esta cuestión no tiene por qué dilucidarse en el presente recurso, ya que su objeto radica en determinar si en julio de 2.015 las demandantes fueron o no despedidas y las cuestiones jurídicas indisolublemente unidas a esa cuestión, de las cuales no forman parte pronunciamientos sobre su futuro orden de llamamiento. El hecho de que la sentencia impugnada se haya pronunciado sobre este extremo obedece a la petición que le fue planteada por 'AE' en trámite de aclaración de sentencia con el fin de saber cómo debía actuar durante la ejecución provisional de sentencia, no ofreciendo duda que las decisiones acordadas en esa fase del proceso no son recurribles en suplicación, salvo en los supuestos establecidos en el art. 304. 3 LRJS, ninguno de los cuales se refiere a la cuestión indicada en el presente fundamento de derecho.'

Al pronunciamiento trascrito adicionamos la argumentación contenida, entre otros, en el dictado el 12.12. 2016 (RS 597/2016) para complementar las alegaciones de la parte actora sobre quiebra de la garantía de indemnidad, siempre recordando la tesis de inexistencia de despido. Su FD DECIMOCTAVO dice: ' Por último, nos falta decidir si, en la hipótesis de haber considerado que el 12 de junio de 2015 la trabajadora había sido despedido, esa decisión debería calificarse como nula desde la perspectiva de la lesión a su derecho constitucional a la garantía de indemnidad, que el último motivo del recurso de aquélla dice conculcado, por cuanto, habiendo aportado indicios de lesión de ese derecho, la empresa no los ha desvirtuado. Los indicios en cuestión dice que son:

1º) Las denuncias ante la Inspección de trabajo presentadas con carácter colectivo por el sindicado USO y después de forma individual por la propia trabajadora.

Estos hechos no dan pie a pensar que la empresa haya extinguido el contrato de la recurrente con vulneración del art. 24 CE . Por lo que se refiere a la denuncia colectiva, hay constancia de que la empresa asumió los compromisos con la inspección de trabajo, que ésta consideró conforme la actuación de la empresa, y fue precisamente ese compromiso el que ofertó a la trabajadora. Luego, mal puede decirse que la extinción de su contrato se deba a dicha denuncia, sino a que lo ofertado no fue aceptado por aquélla.

La denuncia individual de la recurrente a la que ella hace mención debe examinarse desde la misma perspectiva que se acaba de indicar, con la particularidad, además, de que en su caso la empresa ya le indicó el 15 de mayo de 2015 que, de no aceptar el ofrecimiento de lo acordado con la inspección, mantendría su contrato actual 'hasta la finalización del mismo' (HDP 14). Esta posición empresarial, inicialmente aceptada por la trabajadora, fue previa a la denuncia que éste formuló el 22 de mayo de 2015 (HDP 17) tras cambiar de criterio; luego, si el fin del contrato fue advertido por la empresa antes de la denuncia, mal puede decirse que aquél fuera una reacción a la denuncia de referencia.'

Las consideraciones precedentes, que dan respuesta a las cuestiones planteadas en la presente Litis, en la que se observó la necesaria identidad de razón, conllevan en suma la estimación del recurso formulado por 'Air Europa' y la correlativa desestimación del articulado por la parte actora.

Se acuerda la devolución del depósito y del aseguramiento de la condena efectuados por la empresa. No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235 LRJS sólo se refiere a la que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador D. Bruno frente a la sentencia objeto del presente recurso , dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid con fecha 4 de noviembre de 2016, Autos 783/2015, Auto de Aclaración de fecha 18 - 12-2015.

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U,contra la citada sentencia, que revocamos, con la consecuente desestimación de la demanda rectora del procedimiento, absolviendo a la empresa de las pretensiones en su contra formuladas. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal, una vez firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0999-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0999-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.