Sentencia SOCIAL Nº 13/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5989/2017 de 03 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8037525
F.S.
Recurso de Suplicación: 5989/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 13/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Anibal frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona
de fecha 16 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 835/2015 y siendo recurrido/a Artemio
y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-9-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda interpuesta por Anibal frente a Artemio Y FONDO DE GARATIA SALARIAL (FOGASA) número de procedimiento 835/2015 en reclamación por DESPIDO, absolviendo a los mencionados demandados de las pretensiones en la demanda contenidas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- Por el Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona, dictada en procedimiento 767/2015 en reclamación de cantidad y tras celebrar el acto de juicio en fecha 13/07/2016 se dictó sentencia el 15/07/2016 que estimando la demanda interpuesta por Anibal frente a Artemio Y FONDO DE GARATIA SALARIAL (FOGASA) condeno al demandado al abono a la parte actora de la cantidad de 9.872,03euros. En esa sentencia en su relato de hechos probados constaba: ' Primer. L'actor ingressà a l'empresa el 09/12/2014, amb categoria professional de d'ajudant de cambrer i percebia una retribució de 1.410,29euros bruts al mes, amb la prorrata de pagues extres' Segon. L'empresa demandada deu a la part demandant la quantitt de 9.872,03 euros corresponents al salari dels messos de febrer a juny de 2015 (7 messos x 1.410,29euros/mes), segons el detall que consta la fet 5è de la demanda i que es dóna íntegrament per reproduit.' 2.- Anibal con NIE NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de Artemio ccc NUM001 en alta en la TGSS en los siguientes periodos y en las siguientes circunstancias: -02/05/2013 a 14/06/2013 con contrato código 502 y coeficiente tiempo parcial 50,00 -26/08/2013 a 16/09/2013 con contrato código 402 -09/12/2014 a 30/12/2014 con contrato código 402 -31/12/2014 a 01/01/2015 con contrato código 502 y coeficiente tiempo parcial 50,00 -01/02/2015 a 12/09/2015 con contrato código 502 y coeficiente tiempo parcial 50,00 En fecha 01/02/2015 Anibal suscribió un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo 40 horas (cod. 402) con Artemio para prestar sus servicios como Camarero en la categoría de Ayudante C. nivel V La duración que establecía en su cláusula tercera era 01/02/2015 hasta 30/04/2015 y la causa de la duración determinada 'atender acumulación de tareas en este periodo de contrato'.

3.- Anibal ha prestado sus servicios por cuenta y orden de Artemio en el centro de trabajo-Bar propiedad del último en calle Desmayo 8 local de Cornellà de Llobregat realizando funciones de ayudante de camarero. Anibal no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores.

4.- Artemio ha estado privado de libertad en calidad de detenido de 17/02/2015 a 18/02/2015, pasando a ingresar en prisión en situación de prisión provisional desde 19/02/2015 hasta 21/02/2016.

Por sentencia de 13/01/2016 de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Segunda en procedimiento abreviado 1010/2015 dimanante de Diligencias previas 46/2015 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Marbella en la que resultó condenado Artemio , de nacionalidad marroquí y NIE NUM002 se declara probado que el mismo, junto con otras 7 personas '...puestos previamente de común acuerdo se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes. Así sobre las 01:00 horas del 17 de febrero de 2015. los acusados fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil y del CNP, en la playa de los Monteros a la altura de la Urbanización Bahía de Marbella (Malaga) cuando procedían a descargar de una embarcación marca Narwhal de 6 metros de eslora, careciendo de matrícula y número de casco, con motor fuera borda de 60CV marca Yamaha modelo Enduro, con la numeración borrada, diversos fardos y los trasladaban hasta una furgoneta marca mercedes modelo Vito matrícula .... PFL ' 5.- Jose Luis , hermano de Artemio , ha estado en ocasiones en el bar trabajando.

6.- Artemio dejó a Anibal sólo en el establecimiento y con las llaves del mismo para que se ocupara.

7.-En fecha 17/09/2015 el actor interpuso papeleta de conciliación en materia de despido y se celebró el acto el 09/10/2015, acto que termino intentado y sin efecto por la incomparecencia del demandado Artemio constando en el acta que el servicio de correos había devuelto la citación enviada a la parte interesada no solicitante con la anotación 'ausente' y no retirado en oficina.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador actor el pronunciamiento que declaró inexistencia del despido que contiene la sentencia recurrida que desestimó la pretensión de la demanda formulada por aquel y que lo postuló expreso, verbal, no documentado y acaecido con efectos de 14/09/2015.

La sentencia recurrida desestimó la acción por despido tras considerar que no hubo manifestación, ni expresa ni tácita, de voluntad empresarial de dar por extinguida de forma unilateral la relación jurídica.

Contra la sentencia que así resolvió, en rebeldía del demandado que se encuentra privado de libertad desde el 17/02/2015, formula recurso de suplicación la parte actora que afirma real y cierto el acto del despido.

El recurso no ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO .- Antes de nada debe decirse que el recurso es torpe, mezcla en totum revolutum censura fáctica y jurídica y no completa los requisitos constitutivos mínimos de un recurso extraordinario como el que nos ocupa. No obstante la Sala, que ha podido conocer que es lo que realmente se postula, lo integrará y le dará respuesta aunque desgraciadamente exclusivamente en el ámbito de la censura jurídica porque, aunque se pretende censura fáctica no se concreta relato alternativo y la Sala no puede crear el recurso porque se incurriría en incongruencia causante de indefensión a la otra parte.

La sentencia que expone con concreción y amplitud no sólo el relato fáctico en que se fundamenta la decisión sino también el silogismo que lleva a este y da respuesta amplia y cumplida a la acción de despido que se ejercitó, sobre todo cuando niega que aquélla figura que se impugna concurriese.

Las cuestiones planteadas obtuvieron cumplida respuesta expresa con audiencia y posibilidad de oposición y practica de prueba contraventora por parte del recurrente con lo que no se ha producido incongruencia que pueda completarse.

No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo.

La magistrada a través de la sentencia recurrida recoge los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .



TERCERO. - Ahora ya estudiaremos el recurso que, como hemos dicho contiene exclusivo motivo de infracción jurídico-sustantiva en el que se invoca el trabajador, con cita de artículos 217 de la LEC , 51 y 52 del ET la infracción de la doctrina jurisprudencial relativa a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba de la existencia del despido y de su circunstancia y fecha de efectos.

Y centrados en tales términos los extremos de la litis es cuestión fáctica la que separa a las partes y la que una vez concretada determinará si estamos ante figura de despido que se manifiesta en el mundo jurídico, en la fecha pretendida, sin cumplimiento de la formalidad legal constitutiva que disciplina el artículo 55 del ET .

De no ser así sería, como concluye la sentencia, inexistente la acción ejercitada en el procedimiento.

En esencia lo que está en disputa es si hubo extinción de la relación laboral por decisión unilateral de la empresa y conocida por el trabajador, con efectos de 14/09/2015, sea cual sea su causa la forma en que aquella decisión se vehiculiza.

No estaríamos, según la pretensión del trabajador, ante despido disciplinario que se comunica de forma escrita y cumpliendo la formalidad constitutiva del artículo 55 del ET sino, potencialmente, ante despido verbal que se manifestaría en la fecha que se pretende, 14/09/2015, en que dice, tras negarse a firmar recibo de nómina y finiquito se le manifiesta de forma verbal, sin concretar quién que desde luego no podía ser el empleador demandado, titular del bar en que se prestan los servicios, porque desde largo se hallaba privado de libertad., que estaba despedido.

Es pues simple cuestión fáctica la que ha de dar solución al debate de partes. Cuestión fáctica que debe de fijarse teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial, norma sobre la carga de la prueba, de que es aquél que afirma la existencia del despido el que debe probar esta y la circunstancia del mismo.

Y a este respecto, aunque de la ordinaria, en supuestos análogos al que nos ocupa, oscura circunstancia fáctica que se muestra en la coyuntura del momento del cese en la prestación de servicios, no puede imponerse intensa exigencia probatoria al trabajador porque pocos son los elementos a disposición del mismo a este fin, requerimiento fehaciente de readmisión o de comunicación escrita del despido, prueba testifical o documental emitida por la empresa que ilustre de la prestación de servicios hasta determinada fecha, ha de decirse que en el supuesto de autos no se ha completado la exigencia mínima de la carga probatoria.

Así tenemos que la magistrada de instancia en el ejercicio de la facultad exclusiva de valoración de la prueba practicada, en recta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, concluyó que el actor no había acreditado la existencia de despido verbal en la fecha pretendida.

El análisis de la circunstancia acreditada informa mas bien de instrumentalización por el trabajador de la acción por despido al objeto de encajarla en tiempo en el que no le afecte el instituto de la caducidad.

A falta de comunicación expresa y de acreditación eficaz de la existencia del despido verbal, por parte del actor, que no obtiene éxito cuando ha de cumplir con el recto onus probandi, correcta interpretación de la conducta de ambas partes, concomitante y subsiguiente, es la que ha realizado la magistrada de instancia cuando concluye que no se produjo extinción unilateral del contrato sin causa por la empresa.

Después del ingreso en prisión del titular del establecimiento si, efectivamente el trabajador como encargado de facto siguió atendiendo de forma inmediata el establecimiento dedicado a bar, no se obeserva porque habría variado la circunstancia que impida preservar de futuro la situación y, desde luego, no se acredita, y tampoco se intenta, desplegar prueba que acredite el despido tácito.

La manifestación extintiva no se ha descubierto coincidente con la afirmada por la magistrada de instancia, en la valoración conjunta de todos los elementos probatorios. Esto sirve para concluir que el trabajador no completó la exigencia probatoria que le imponía el recto 'onus probandi' y, por tanto, como hizo la sentencia recurrida, que debe confirmarse, ha de declararse inexistente la acción ejercitada y desestimarse la demanda y el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador don Anibal , frente a la sentencia de 16 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos seguidos al nº 835/2015, seguidos a su instancia contra la empresa Artemio y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.