Sentencia SOCIAL Nº 13/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2021 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección: T1

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

C/ Coso, 1, Zaragoza

Zaragoza

Teléfono: 976 208 363, 976 208 361

Email.: tribunalsuperiorsocials1zaragoza@justicia.aragon.es

Modelo: TX008

Procedimiento Ordinario 0000147/2021 - 00

JUZGADO DE LO SOCIAL UNICO DE TERUEL

Proc.: RECURSOS DE SUPLICACIÓN

Nº : 0000861/2021

NIG: 4421644420210000148

Resolución: Sentencia 000013/2022

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Intervención:

Interviniente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido

GRUPO ATISA BPO S.A

Recurrido

Benedicto

MARIA LAURA DIAZ BORDONADO

Recurrente/Recurrido

ENDESA GENERACION

ALVARO LUCAS GARCIA MARTINEZ

Sentencia número 000013/2022

Rollo número 861/2021

MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:

Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA

D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 861 de 2021 (Autos núm. 147/2021), interpuesto por la parte demandada ENDESA GENERACION, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 14 de septiembre de 2021; siendo demandante D. Benedicto, y como codemandado GRUPO ATISA BPO S.A. en materia de declarativo de derecho y cantidad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Benedicto, contra Endesa Generación, Grupo Atisa BPO S.A., en materia de declarativo de derecho y cantidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Teruel, de fecha 14 de septiembre de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de reconocimiento de derecho y cantidad interpuesta por D. Benedicto frente a la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A.U. y GRUPO ATISA BPO S.A, condeno a la empresa ENDESA GENERACIÓN, S.A.U. al abono de las siguientes cantidades:

1.- 1.641,10 € de la liquidación descontada en octubre de 2020.

2.- 3.957,36 € por los 24 días de permiso por turno cerrado.

Se absuelve a ENDESA del resto de las pretensiones de la demanda.

Se absuelve a GRUPO ATISA BPO S.A por falta de legitimación pasiva 'ad causam'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Benedicto con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa Endesa Generación S.A.U. en la Central Térmica de Andorra (Teruel) con una antigüedad de 01/09/1985/ adscrito al Nivel Competencial II, con la ocupación '34. Técnico Gestor Mantenimiento Eléctrico, Instrumentación y Control.' El salario anual bruto ascendía a 60.185.20 euros. (Hechos no controvertidos; contrato de trabajo: doc. 1 de empresa; informe de vida laboral: doc. 4 de actor; nóminas: doc. 5 de actor y recibos de salarios: docs. 9 a 13 de empresa).

SEGUNDO.- El III Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa suscrito el 22 de abril de 2008 y publicado en el BOE de 26 de junio de 2008 recoge en la Disposición Final Primer, la Paga de Eficiencia. (Convenio: doc. 14 de empresa).

En fecha 7 de mayo de 2008 se celebra reunión de la Comisión de seguimiento e interpretación del III Convenio Colectivo Marco de Endesa constando en el Anexo 'paga de eficiencia 2008-2012' en el apartado 1. a) 'la paga de eficiencia se abonará de modo lineal, cada uno de los años de vigencia del convenio, a todos los trabajadores de su ámbito funcional que se encuentren en activo en el último mes anterior a la fecha de paso, no obstante dado que la paga de eficiencia se cobra en el mismo año en el que se devenga, el personal que cause alta o baja en la empresa percibirá la parte proporcional correspondiente a su período en activo en dicho año. b) El sistema de devengo de la actual paga de productividad se extingue como tal sistema de devengo a 31-12-07. A partir del 01-01-2008 tendrá el mismo sistema de devengo que la paga de eficiencia. (...)' ( Acta de comisión de 7 de mayo de 2008: doc. 1 de actor y doc. 15 de empresa).'.

TERCERO.- El IV Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa suscrito el 3 de diciembre de 2013 y publicado en el BOE de 13 de febrero de 2014, recoge en la Disposición Final Primer, la Paga de Eficiencia.

El V Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa suscrito el 23 de enero de 2020 y publicado en el BOE de 17 de junio de 2020, recoge en la Disposición Final Primer relativa a la Paga de Eficiencia.

(Convenios: docs. 16 y 17 de empresa).

CUARTO.- A distintos trabajadores contratados temporalmente por la empresa en fecha 25 de febrero de 2019, 30 de junio de 2020, y 16 de junio de 2021 respectivamente, se les abonó la paga de eficiencia proporcionalmente al tiempo en activo ese año. (Contratos y nóminas: 18 a 23 de empresa).

QUINTO.- En fecha 13 de febrero de 2019, como consecuencia del inminente cese de actividad y cierre de determinadas centrales de carbón propiedad de Endesa (Compostilla, Andorra y los Grupos 1 y 2 de Central de Alcudia) la empresa inició el preceptivo periodo de consultas para llevar a cabo modificaciones de las condiciones de trabajo y movilidades geográficas en base a los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto para gestionar las recolocaciones de excedentes generadores el ámbito de las Comisión Negociadora de Materias Concretas con las organizaciones sindicales más representativas en el grupo (UGT, CCOO y SIE).

Se celebraron nuevas reuniones los días 20 y 27 de febrero, y 6 de marzo, y finalmente en fecha 14 de marzo de 2019 se alcanzó un acuerdo de procedimiento de recolocación de personal que se considere excedente debido al cese de actividad en las centrales de Compostilla, Andorra los Grupos 1 y 2 de la Central de Alcudia. (Acuerdo en el Acta de reunión de 14 de marzo de 2019 que se da por reproducido: doc. 2 de actor).

Posteriormente, en reunión de la comisión de seguimiento del acuerdo de fecha 15 de enero de 2020, se acordó la extensión del acuerdo al ámbito de las centrales de As Pontes y Litoral y de las Terminales Portuarias. (Hecho no controvertido).

SEXTO.- En fecha 23 de enero de 2020, se suscribe entre la empresa y la representación de los trabajadores, el nuevo Acuerdo Marco de Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos, resolución de 4 de junio de 2020 registrado en el BOE núm. 169, de 17 de junio de 2020.

En el art. 9 sobre Régimen aplicable al trabajador durante la suspensión se indica: '1. El trabajador estará exonerado de la obligación de trabajar y causará baja en la empresa y en la Seguridad Social en tanto permanezca la suspensión de la relación laboral.

2. La empresa abonará una compensación económica al trabajador en los siguientes términos:- Colectivo contemplado en el apartado cuarto. 1 .b) anterior: A. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los doce años y hasta los quince años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 60% del salario computable. B. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a ¡a fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los nueve y hasta los doce años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación)desde el momento de inicio de la suspensión de! contrato: la compensación económica será equivalente al 70% del salario computable. C. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los cinco 5 y hasta los nueve años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de ¡a suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 75% del salario computable. D. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de un año o menos y hasta los cinco años (considerando ¡os coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 80% del salario computable. La aplicación de los porcentajes de los puntos A, B y C se mantendrá invariable durante la duración de la suspensión del contrato, a excepción de los 5 años anteriores a la fecha de la edad legal de jubilación ordinaria que será, en todo caso, de! 80 % del salario computable. (...)'

El artículo 10 sobre Obligaciones del trabajador se establece: 'Los trabajadores que hayan suscrito el pacto de suspensión de su contrato de trabajo tendrán las siguientes obligaciones (...).3. Suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social, que deberá mantener en vigor hasta la extinción del pacto, en los términos previstos en el apartado undécimo siguiente. 4. Con carácter previo a su baja en la compañía por acogerse a la suspensión del contrato de trabajo, facilitar a la empresa, su vida laboral al efecto de calcular su fecha prevista de jubilación ordinaria y comprobar si tiene o no derecho a solicitar la jubilación anticipada y, en su caso, e! certificado acreditativo de reconocimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación.'

(Resolución que se da por reproducida: doc. 7 de actor y doc. 2 de empresa)

SÉPTIMO.- En fecha 9 de julio de 2020 en el ámbito de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Gestión de Recolocaciones de Excedentes de Generación Térmica, la empresa comunica su compromiso de ofrecer la salida de trabajadores a través del AVS a un total de 546 trabajadores del ámbito P&G. En tal acta de 9 de julio de 2020 de la comisión de seguimiento del acuerdo de recolocaciones consta la siguiente manifestación por parte de la empresa: 'punto 5. La RS solicita que a los trabajadores que se acojan a AVS y tengan horas suplementarias o horas extraordinarias pendientes de disfrutar o abonar, se busquen alternativas, bien para su descanso como su abono.

La RD manifiesta que, dentro del exclusivo ámbito del personal afectado por el cierre de las Centrales de Carbón, a aquellos los trabajadores que se acojan al AVS en la fecha ofrecida por la Empresa en su modalidad de Suspensión de Contrato, todos los días de vacaciones y horas de bolsa que les queden sin disfrutar se les compensará económicamente aplicando la diferencia entre su salario diario real y el porcentaje de garantía de AVS diario que les corresponda en su fecha de salida. Esta compensación, añadiendo los días de permiso por haber permanecido adscrito al turno (artículo 42.k) del V CME), también afectará a aquellos empleados que en los años 2020 y 2021 que acceden, en la fecha ofrecida por la empresa, a la jubilación anticipada u ordinaria'.

Respecto del premio de fidelidad punto 7 se indicaba: 'La RS, para aquellos trabajadores que se hayan acogido al AVS y estén afectados por el XVI Convenio Colectivo de Endesa y no hubieran completado los años estipulados para la percepción del Premio de Fidelidad antes dé su edad de jubilación ordinaria, solicita el cobro de la parte proporciona! de dicha gratificación en proporción a los años devengados. La RD entiende que ese pago proporcional no es de aplicación a ese supuesto. La RS manifiesta que se reserva las acciones legales que considere oportunas.

(Acta de 9 de julio de 2020: doc. 3 de actor y doc. 3 de empresa) OCTAVO.- Los sindicatos SIE, CCOO y UGT, el mismo día de la celebración de la reunión de la Comisión de recolocación 9 de julio de 2020 (SIE y UGT) o al día siguiente (CCOO), remitieron circulares a sus afiliados informando sobre el 'Acuerdo' alcanzado en la comisión de seguimiento de la recolocación por cierre de las centrales de carbón.

El sindicato SIE informó lo siguiente:

.El sindicato CCOO informaba sobre el Acuerdo final alcanzado entre Dirección de empresa y sindicatos, respecto de Plan de recolocaciones de las centrales de carbón y actas correspondientes, en concreto:

El sindicato UGT informaba en relación al Acuerdo alcanzado el día 9 de julio de 2020 en la Comisión de Seguimiento de Recolocaciones de Centrales térmicas:

Circulares de sindicatos: doc. 4. 5 y 6 de empresa).

NOVENO.- En el actor, previa información del Jefe de Relaciones laborales, firmó escrito redactado por la empresa de fecha 14 de julio de 2020, solicitando la adhesión al Pacto de suspensión de AVS en los siguientes términos:

' Benedicto, trabajador de la UPT Teruel (Endesa Generación),tras haber sido informado por mi Business Partner de Personas & Organización que la Empresa ha decidido activar la posibilidad de aplicación del Acuerdo Voluntario de Suspensión y Extinción de Contratos suscrito entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores el pasado 23 de enero de 2020(BOE núm. 169 de 17 de Junio 2020),

SOLICITA incorporarse al mismo con fecha de efectos de 1 de agosto 2020,siendo consciente de que en esa fecha es posible que le queden pendientes de disfrutar días de vacaciones, horas de bolsa u otros descansos, ya que considera que la situación de suspensión de contrato remunerada a la que accede, supone, en su conjunto, un tratamiento más favorable que el que pudiese resultar del disfrute, en su caso, de los referidos descansos pendientes, puesto que implica no someterse al proceso de recolocaciones acordado para el cierre de las centrales de carbón. No obstante, SOLICITA ASIMISMO que, en caso de que finalmente le queden días de los referidos sin disfrutar, le sean compensados de conformidad con lo establecido en el apartado SEGUNDO, punto 5), del Acta de 9 de julio de 2020.'

(Comunicación del actor: Doc. 7 de empresa; reconocimiento de firma en interrogatorio; redacción por empresa; falta de demostración de vicio de consentimiento y/o error inexcusable).

DÉCIMO.- En fecha 31 de julio de 2020 el actor suscribió el citado AVS, iniciándose la suspensión de su contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2020, con una duración inicial de un año, que será prorrogado por periodos de igual duración salvo denuncia expresa por alguna de las partes, y en cualquier caso hasta que el trabajador alcance la edad ordinaria de jubilación, esto es, 4 de mayo de 2023.

Durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador percibiría por parte de la empresa la compensación económica fijada en la cláusula cuarta del acuerdo, consistente en su caso en un 80% del salario del trabajador en el momento de la suspensión, ascendiendo en su caso el 100% del salario a 60.185,20 euros.

(Pacto de suspensión que se da por reproducido: doc. 6 de actor y doc. 8 de empresa).

UNDÉCIMO.- En la nómina de abril de 2020 el actor recibió el 100% de la paga de eficiencia que ascendía a 3.180,72 euros, considerando la permanencia en situación activa todo el año 2020.

En la nómina de agosto de 2020, la empresa descontó al trabajador la cantidad de 1.329,65 € con motivo de regularización de la paga de eficiencia del III Convenio Colectivo Marco que ya había sido abonada previamente en el mes de abril de 2020, teniendo en cuenta que sólo había estado en activo hasta el 31 de julio de 2020.

(Nómina de abril de 2020: doc. 9 de empresa y nómina de agosto de 2020: doc. 10 de empresa) .

DECIMOSEGUNDO.- En la nómina de agosto de 2020, bajo el concepto '5090-Gratif Extr.Anual (NoRev)',la empresa abonó al trabajador la liquidación correspondiente, por días de vacaciones y bolsa de horas pendientes de disfrute, del 100% por un importe de 2.150,76 euros.

En fecha 19 de octubre de 2020, la empresa ATISA, entidad contratada por Endesa para gestionar el pago de las nóminas de los trabajadores que han suscrito el AVS, comunica al trabajador que debido a una regularización efectuada, deberá devolver el importe total de 1.6421,10 € en 12 meses, descontándose de forma mensual desde la nómina del mes de octubre de 2020.

(Nómina de agosto de 2020: doc. 10 de la empresa; nómina de septiembre de 2020; ficha de regularización de vacaciones y bolsa de horas; recibos de agosto de 2020 a agosto de 2021: docs. 10 a 13 de empresa; comunicación de ATISA: doc. 8 de actor; instrucciones de empresa y Acta de 9 de julio: doc. 1 y 2 de ATISA).

DECIMOSTERCERO.- El trabajador ha prestado servicio a turnos durante 12 años, no ha disfrutado con anterioridad al 31 de julio de 2020, de 24 días de permiso. El trabajador no ha cobrado cantidad alguna en compensación de esos permisos retribuidos.

(Antigüedad del trabajador, tiempo trabajado a turno, y falta de disfrute de días de permiso por trabajo a turno no discutida por la empresa; contrato: doc. 1 de empresa; Solicitud de adhesión a AVS: doc. 7 de empresa firmada por el trabajador -reconocido en interrogatorio-, sin alegarse en demanda ni acreditase vicio de consentimiento; Acta de 9 de julio de 2020: doc. 3 de empresa y doc. 3 de actor; Circulares de sindicato SIE, CCOO y UGT respecto al Acuerdo alcanzado el 9 de julio de 2020 con referencia a la compensación únicamente a los jubilados).

DECIMOCUARTO.- Es de aplicación a la relación laboral el V Convenio Colectivo Marco de Endesa. (Hecho no controvertido).

DECIMOQUINTO.- El trabajador no ostenta cargo de representación, y está afiliado al Sindicato Independiente de la Energía. (Hecho reconocido en hecho décimo de la demanda).

DECIMOSEXTO.- El 5 de marzo de 2021 se interpuso ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Teruel, la preceptiva Papeleta de Conciliación, celebrándose el acto de conciliación el día 23 de febrero de 2021 con resultado de SIN AVENENCIA. (Acta de conciliación: doc. 1 acompañado a la demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Endesa Generación siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- .- En fecha 23 de enero de 2020, se suscribió entre la empresa y la representación de los trabajadores, el nuevo Acuerdo Marco de Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos, resolución de 4 de junio de 2020 registrado en el BOE núm. 169, de 17 de junio de 2020. En fecha 9 de julio de 2020 en el ámbito de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Gestión de Recolocaciones de Excedentes de Generación Térmica se llegó a acuerdo relativo al abono de días de vacaciones, horas de bolsa y días de permiso del art. 42.K) del V Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa.

Por el demandante que se acogió a las Medidas Voluntarias de Suspensión (AVS) se interpuso demanda reclamando el abono de la paga de eficiencia, liquidación de vacaciones y bolsa de horas, que fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel, la cual condenó a la empresa al abono de los días de vacaciones por su importe íntegro en la cantidad de 2.175,60 euros.

Interpuesto recurso de suplicación por la empresa, fue impugnado por el demandante.

Por la parte impugnante se alega la inadmisión del recurso por no haber designado el recurrente domicilio a en la sede de la Sala a efecto de notificaciones, habiéndose dado traslado a la parte recurrente quien ha efectuado las alegaciones que ha estimado conveniente

ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

SEGUNDO.- Por la impugnante se alega la inadmisibilidad de la demanda por infringirse lo dispuesto en el art. 198 de la LRJS, por no haber designado en el recurso domicilio en la sede de la Sala a efectos de notificaciones. En este sentido debe de tenerse en cuenta lo afirmado en el auto del TS de fecha 18-4-2018 R. 2102/2016 citado en el escrito de alegaciones de la parte recurrente:

'Podría afirmarse, en atención a todo lo expuesto, que la previsión del art. 221.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha quedado en parte vacía de sentido, o en todo caso, que ha sido tácita y parcialmente derogada, evidentemente no por el RD 1065/2015, que no podía hacerlo por un básico principio de jerarquía normativa, pero sí al menos por la Ley 42/2015 de reforma de la Ley de enjuiciamiento civil, y ello con la excepción de que tal domicilio designado a efectos de notificaciones fuese el de otro letrado o un procurador (y no necesariamente de Madrid, porque la inherente automaticidad de las comunicaciones LexNet deja sin razón alguna tal requisito geográfico). De esta forma no sería exigible ya a los letrados que presentan su escrito de preparación de recurso de unificación de doctrina el ofrecer un domicilio a efectos de notificaciones en la capital, cuando dichas notificaciones han de efectuarse obligatoriamente por el conducto del sistema LexNet y con el propio letrado actuante.'

Así el art. 273 de la LEC, tras la reforma efectuada por Ley 42/2015 dispone que: 'Forma de presentación de los escritos y documentos.

1. Todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la presentación y quede constancia fehaciente de la remisión y la recepción íntegras, así como de la fecha en que éstas se hicieren.

Disponiendo el art. 162 de la LEC que: '1. Cuando las oficinas judiciales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación estén obligados a enviarlos y recibirlos por medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, o cuando los destinatarios opten por estos medios, los actos de comunicación se efectuarán por aquellos, con el resguardo acreditativo de su recepción que proceda.

Los profesionales y destinatarios obligados a utilizar estos medios, así como los que opten por los mismos, deberán comunicar a las oficinas judiciales el hecho de disponer de los medios antes indicados y la dirección electrónica habilitada a tal efecto.

Asimismo se constituirá en el Ministerio de Justicia un registro accesible electrónicamente de los medios indicados y las direcciones correspondientes a los organismos públicos y profesionales obligados a su utilización.'

La DA Primera de la ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dispone: 'Utilización de medios telemáticos. 1. A partir del 1 de enero de 2016, todos los profesionales de la justicia y órganos y oficinas judiciales y fiscales, que aún no lo hicieran, estarán obligados al empleo de los sistemas telemáticos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y la realización de actos de comunicación procesal, respecto de los procedimientos que se inicien a partir de esta fecha, en los términos de los artículos 6.3 y 8 de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia'.

La normativa legal general de tramitación procesal electrónica se completa con el art. 230 de la LOPJ, art. 273 de la LEC, art. 56 .5 de la LRJS 'Cuando la comunicación tenga lugar utilizando medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones o de otra clase semejante, se realizará conforme a lo establecido en el art. 162 de la LEC [Actos de comunicación por medios electrónicos, informáticos y similares])'. Así como con el RD 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema LexNET.

En desarrollo de dicha normativa, el Gobierno de Aragón, titular (RD 1207/2007) de las competencias sobre medios personales y materiales para el funcionamiento de la Administración de Justicia, dictó el Decreto 223/2019, de 19 de noviembre, en vigor desde el 2/1/2010, que, según su art. 1, tiene por objeto la creación de la Sede Judicial Electrónica (SJE) correspondiente al ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Aragón, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

Que habiendo presentado el recurso por medios telemáticos, las comunicaciones se realizan en Sede Judicial Electrónica, por lo que no resulta necesaria la indicación de la designación de domicilio en la sede de la Sala previsto en la norma, sin que se haya producido infracción alguna de norma procesal que pudiera motivar la nulidad de actuaciones.

VACACIONES Y BOLSA DE HORAS

TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la aplicación errónea del Acta de Acuerdo de 9 de julio de 2020 en el ámbito de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Gestión de Recolocaciones de Excedentes de Generación Térmica, y del art. 3.5 del ET, art. 12.2. del Convenio OIT, art. 38 del ET, y normas de interpretación contenidas en los arts. 1254, 1257, 1258, 1809 y 1815 del Código Civil.

En relación a la retribución de las vacaciones pendientes, alega la parte recurrente que el derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su origen en el art. 40.2 de la Constitución -CE- y en el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003. La finalidad del derecho a disponer de vacaciones anuales retribuidas no es otra que la de ofrecer al empleado un período de descanso en días consecutivos que contribuya al mantenimiento y conservación de su salud a todos los niveles. Teniendo las vacaciones esta dimensión y finalidad, el carácter indisponible que señala la Sentencia, de forma que ni el titular de este derecho puede renunciar a las mismas, está referido a la imposibilidad de renuncia al descanso a cambio de una compensación económica. Que en el presente supuesto nos encontramos con la elección por parte del trabajador de suspender voluntariamente el contrato de trabajo y la manifestación de que ello puede conllevar el no disfrute de días de vacaciones o descansos que pudiese tener, y por tanto su compensación económica, al tiempo que manifiesta que considera más beneficiosa la situación a la que accede por la que deja de prestar servicios efectivos, al pasar a estar en situación de descanso permanente, por lo que esos días de vacaciones transige en que en todo caso sean abonados conforme se acordó en acuerdo de 9 de julio, esto es, al valor por la diferencia de lo que mensualmente se le va a abonar durante el tiempo que permanezca con el contrato suspendido y recibiendo el 80% de su retribución mensual. Que según la jurisprudencia La prohibición de renuncia de derechos no impide acuerdos transaccionales que pongan fin a los conflictos laborales. No se trata de una renuncia a periodo de descanso o vacaciones, materia de carácter indisponible, sino de renuncia voluntaria a la consecuencia derivada del acceso voluntario del demandante a una situación de Suspensión de contrato que conlleva la correspondiente liquidación de periodos de vacaciones.

Por la parte impugnante se alega que no cabe la admisión del motivo porque el Acta de Acuerdo de 4-7-2020 en el ámbito de la Comisión de seguimiento no tiene valor normativo sino tan solo documental, que no puede asignarse valor normativo a los acuerdos de la comisión de aplicación. Que las vacaciones no son una institución asimilable a la suspensión del contrato de trabajo, Que la finalidad del descanso solo se consigue si se retribuye al 100%, y la indisponibilidad que se aplica a las vacaciones aparece recogido en el art. 3.5 y 30 del ET y en el art. 12.2. del Convenio de la OIT nº 132.

CUARTO.- Para el examen de los motivos de recurso e impugnación del mismo, debe de partirse de los siguientes hechos considerados como probados por la sentencia .

1) En fecha 13 de febrero de 2019, como consecuencia del inminente cese de actividad y cierre de determinadas centrales de carbón propiedad de Endesa (Compostilla, Andorra y los Grupos 1 y 2 de Central de Alcudia), la empresa inició el preceptivo periodo de consultas para llevar a cabo modificaciones de las condiciones de trabajo y movilidades geográficas, en base a los artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, en concreto para gestionar las recolocaciones de excedentes generadores, en el ámbito de las Comisión Negociadora de Materias Concretas con las organizaciones sindicales más representativas en el grupo (UGT, CCOO y SIE).

2) En fecha 23 de enero de 2020, se suscribe entre la empresa y la representación de los trabajadores, el nuevo Acuerdo Marco de Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos, resolución de 4 de junio de 2020 registrado en el BOE núm. 169, de 17 de junio de 2020.

En el art. 9 sobre Régimen aplicable al trabajador durante la suspensión se indica: '1. El trabajador estará exonerado de la obligación de trabajar y causará baja en la empresa y en la Seguridad Social en tanto permanezca la suspensión de la relación laboral.

2. La empresa abonará una compensación económica al trabajador en los siguientes términos: - Colectivo contemplado en el apartado cuarto. 1. b) anterior: A. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los doce años y hasta los quince años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 60% del salario computable. B. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los nueve y hasta los doce años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión de! contrato: la compensación económica será equivalente al 70% del salario computable. C. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de los cinco 5 y hasta los nueve años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 75% del salario computable. D. Trabajadores cuya edad legal de jubilación ordinaria esté prevista, según la legislación vigente a la fecha de la suspensión, en un tramo a partir de un año o menos y hasta los cinco años (considerando los coeficientes reductores de la edad legal de jubilación) desde el momento de inicio de la suspensión del contrato: la compensación económica será equivalente al 80% del salario computable. La aplicación de los porcentajes de los puntos A, B y C se mantendrá invariable durante la duración de la suspensión del contrato, a excepción de los 5 años anteriores a la fecha de la edad legal de jubilación ordinaria que será, en todo caso, del 80 % del salario computable. (...)'

El artículo 10 sobre Obligaciones del trabajador se establece: 'Los trabajadores que hayan suscrito el pacto de suspensión de su contrato de trabajo tendrán las siguientes obligaciones (...).3. Suscribir un Convenio especial con la Seguridad Social, que deberá mantener en vigor hasta la extinción del pacto, en los términos previstos en el apartado undécimo siguiente. 4. Con carácter previo a su baja en la compañía por acogerse a la suspensión del contrato de trabajo, facilitar a la empresa, su vida laboral al efecto de calcular su fecha prevista de jubilación ordinaria y comprobar si tiene o no derecho a solicitar la jubilación anticipada y, en su caso, el certificado acreditativo de reconocimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación.'

3) En fecha 9 de julio de 2020 en el ámbito de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Gestión de Recolocaciones de Excedentes de Generación Térmica, la empresa comunica su compromiso de ofrecer la salida de trabajadores a través del AVS a un total de 546 trabajadores del ámbito P&G. En tal acta de 9 de julio de 2020 de la comisión de seguimiento del acuerdo de recolocaciones consta la siguiente manifestación por parte de la empresa: 'punto 5. La RS solicita que a los trabajadores que se acojan a AVS y tengan horas suplementarias o horas extraordinarias pendientes de disfrutar o abonar, se busquen alternativas, bien para su descanso como su abono.

La RD manifiesta que, dentro del exclusivo ámbito del personal afectado por el cierre de las Centrales de Carbón, a aquellos los trabajadores que se acojan al AVS en la fecha ofrecida por la Empresa en su modalidad de Suspensión de Contrato, todos los días de vacaciones y horas de bolsa que les queden sin disfrutar se les compensará económicamente aplicando la diferencia entre su salario diario real y el porcentaje de garantía de AVS diario que les corresponda en su fecha de salida. Esta compensación, añadiendo los días de permiso por haber permanecido adscrito al turno (artículo 42.k) del V CME), también afectará a aquellos empleados que en los años 2020 y 2021 que acceden, en la fecha ofrecida por la empresa, a la jubilación anticipada u ordinaria'.

4) Los sindicatos SIE, CCOO y UGT, el mismo día de la celebración de la reunión de la Comisión de recolocación 9 de julio de 2020 (SIE y UGT) o al día siguiente (CCOO), remitieron circulares a sus afiliados informando sobre el 'Acuerdo' alcanzado en la comisión de seguimiento de la recolocación por cierre de las centrales de carbón.

5) El actor, previa información del Jefe de Relaciones laborales, firmó escrito redactado por la empresa de fecha 14 de julio de 2020, solicitando la adhesión al Pacto de suspensión de AVS en los siguientes términos:

' Benedicto, trabajador de la UPT Teruel (Endesa Generación), tras haber sido informado por mi Business Partner de Personas & Organización que la Empresa ha decidido activar la posibilidad de aplicación del Acuerdo Voluntario de Suspensión y Extinción de Contratos suscrito entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores el pasado 23 de enero de 2020 (BOE núm. 169 de 17 de Junio 2020),

SOLICITA incorporarse al mismo con fecha de efectos de 1 de agosto 2020,siendo consciente de que en esa fecha es posible que le queden pendientes de disfrutar días de vacaciones, horas de bolsa u otros descansos, ya que considera que la situación de suspensión de contrato remunerada a la que accede, supone, en su conjunto, un tratamiento más favorable que el que pudiese resultar del disfrute, en su caso, de los referidos descansos pendientes, puesto que implica no someterse al proceso de recolocaciones acordado para el cierre de las centrales de carbón. No obstante, SOLICITA ASIMISMO que, en caso de que finalmente le queden días de los referidos sin disfrutar, le sean compensados de conformidad con lo establecido en el apartado SEGUNDO, punto 5), del Acta de 9 de julio de 2020.'

6) En fecha 31 de julio de 2020 el actor suscribió el citado AVS, iniciándose la suspensión de su contrato de trabajo desde el 1 de agosto de 2020, con una duración inicial de un año, que será prorrogado por periodos de igual duración salvo denuncia expresa por alguna de las partes, y en cualquier caso hasta que el trabajador alcance la edad ordinaria de jubilación.

Durante la suspensión del contrato de trabajo, el trabajador percibiría por parte de la empresa la compensación económica fijada en la cláusula cuarta del acuerdo, consistente en su caso en un 80% del salario del trabajador en el momento de la suspensión, ascendiendo en su caso el 100% del salario a 42.683,72 euros.

Por la sentencia recurrida se estima que el 9-7-2020 hubo un verdadero 'Acuerdo' del Plan de recolocaciones, recogiéndose por todos los sindicatos los acuerdos alcanzados en la reunión de la Comisión. Se recogen en el hecho probado octavo de la sentencia los comunicados de los sindicatos informando sobre el 'Acuerdo' alcanzado en la comisión de seguimiento.

QUINTO.- Por la parte impugnante se alega que no cabe la admisión del motivo de infracción de norma sustantiva invocado por la empresa porque el Acta del Acuerdo de 9-7-2020 en el ámbito de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo de Gestión de Recolocaciones de Excedente de Generación Térmica ' no tiene valor normativo. Aun cuando el Pacto no tiene la condición de norma a efectos de recurso de suplicación, el recurso denuncia como motivo la denuncia de la infracción de diversos preceptos y no sólo del acta en concreto de los arts. 3.5 del ET, art. 12.2. del Convenio OIT, art. 38 del ET, y normas de interpretación contenidas en los arts. 1254, 1257, 1258, 1809 y 1815 del Código civil, por lo que el motivo se admite.

Por la parte impugnante se alega que carece de validez el acuerdo al ser acordado por una comisión de aplicación, teniendo dicha condición la comisión de seguimiento.

Respecto a la diferencia existente entre la comisiones negociadoras y las de aplicación ha afirmado el TS en sentencia de 21-10-2013 R. 104/2021 que : 'la distinción entre comisiones 'negociadoras' y 'aplicadoras', con reiteración hemos proclamado que el tema ya ha sido resuelto particularmente por las SSTC 73/1984 [27/Junio ] y 184/1991 [30/Septiembre ], para cuya doctrina las primeras -'negociadoras'- son las constituidas para modificar las condiciones de trabajo pactadas, estableciendo nuevas reglas -normas- para regir las relaciones laborales en el ámbito de aplicación del convenio; en este caso se trata de una negociación, cualquiera que sea el nombre que se les dé, por lo que deben aplicarse las reglas generales de legitimación y en consecuencia considera el Tribunal Constitucional que todos los Sindicatos que tengan la necesaria representatividad tienen derecho a formar parte de la Comisión 'negociadora' y que su exclusión atenta al principio de libertad sindical. Las Comisiones 'aplicadoras' son las que tienen por objeto la interpretación o aplicación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, la adaptación de alguna de ellas a un problema no previsto o la adaptación de su contenido según datos objetivos y prefijados. En tales supuestos entiende el Tribunal Constitucional que sólo están legitimadas para integrarse en estas Comisiones las partes firmantes del convenio y que la exclusión del Sindicato no pactante no viola su derecho a la libertad sindical (así, aparte de muchas otras anteriores que en ellas se citan, las SSTS 06/07/06 -rco 212/04 -; 26/12/06 -rco 14/06 -; 28/12/06 -rco 140/05 -; 01/06/07 -rco 7/06 -; 15/01/08 -rco 59/06 -; 13/04/10 - rco 60/09 -; 09/12/10 -rco 46/09 -; 05/05/11 -rco 30/10 -; 27/09/11 -rco 134/10 -; 23/01/12 -rco 220/10 -; y 04/04/12 -rco 122/11 -).'

En el presente supuesto la denominada Comisión de seguimiento ha actuado como una verdadera comisión negociadora, llegando a acuerdo con la empresa en el Plan de recolocaciones, en algunos aspectos que no fueron expresamente contemplados en el Acuerdo de 23-1-2020, estando formada dicha Comisión por la misma representación de los trabajadores que suscribió el 23 de enero de 2020 el nuevo Acuerdo Marco de Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos, las Secciones Sindicales de UGT, CCOO y SIE, sin que se haya planteado ninguna cuestión de legitimidad derivada de su composición, que conlleve la inaplicación del mismo.

SEXTO.-Respecto a las vacaciones pendientes de disfrutar, en el acuerdo de 9-7-2020 en el que se recoge como admitida la propuesta de la empresa se dice que : ' a aquellos los trabajadores que se acojan al AVS en la fecha ofrecida por la Empresa en su modalidad de Suspensión de Contrato, todos los días de vacaciones y horas de bolsa que les queden sin disfrutar se les compensará económicamente aplicando la diferencia entre su salario diario real y el porcentaje de garantía de AVS diario que les corresponda en su fecha de salida.'

Respecto a la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas se ha pronunciado el TS, por todas en sentencia de 14-3-2019 R. 466/2017, afirmando que:

'Ahora bien, en cuanto a la cuestión ahora debatida, compensación en metálico de las vacaciones anuales no efectivamente disfrutadas, preceptúa, con rotundidad, el art. 38.1 ET que ' El período de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual ', pero habiéndose interpretado por esta Sala sobre la excepcional posibilidad de compensación en metálico, entre otras, en la STS/IV 30-abril- 1996 (rcud 3084/1995 ) que ' La finalidad que es propia del mencionado derecho lleva consigo que su disfrute específico no pueda sustituirse por compensación económica, salvo en supuestos en que el contrato de trabajo se hubiera extinguido con anterioridad a la fecha fijada para el periodo vacacional, generándose en tal caso derecho a la correspondiente compensación, proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia '; y en la STS/IV 25-febrero-2003 (rcud 2155/2002 ) que ' El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 de la Constitución española y está también reconocido en Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que forma también parte ya de nuestro Derecho interno ( art. 96.1 de la propia Ley Fundamental ) como consecuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el Boletín Oficial del Estado. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su actividad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente continuado para dedicarlo al esparcimiento y dasalienación. Por ello, el art. 38.1 del ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este periodo en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludida finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será susceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no hace uso de la vacación dentro del año natural, no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dineraria a cambio de la falta de disfrute ', pero añadiendo, en cuanto ahora más directamente nos afecta, que ' Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva 'in natura' la facultad de vacar por causa no atribuible a la voluntad del operario, debe concederse a éste el derecho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha compensación, que ha de ser proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia, tal como razonó nuestra reseñada Sentencia de 30 de Abril de 1996 '.

Como afirma la STJUE de 11-11-2016Asunto C- 219/214

'Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, sin embargo, la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, párrafo 1, de la Directiva 2003/88 significa que, durante las vacaciones anuales en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria para dicho período de descanso ( sentencia Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18, apartado 58).

51. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que, cuando se trate de un trabajador que, por razones ajenas a su voluntad, no haya estado en condiciones de ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas antes de que se extinguiera la relación laboral, la compensación económica a la que tiene derecho deberá calcularse de tal modo que dicho trabajador ocupe una situación comparable a aquella en la que se habría encontrado si hubiera ejercitado el mencionado derecho durante su relación laboral. De ello se desprende que la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas, resulta asimismo determinante para el cálculo de la compensación económica en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al finalizar la relación laboral ( sentencia Schultz-Hoff y otros, C-350/06 y C-520/06, EU:C:2009:18 , apartado 61).

52. Por consiguiente, el cálculo de la compensación económica por vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas debe efectuarse del mismo modo que el cálculo reservado a la retribución ordinaria. En principio, carece de pertinencia el momento en el que se efectúe dicho cálculo.'

Teniendo en cuenta la doctrina antes expuesta el derecho al disfrute de vacaciones es irrenunciable y no puede ser sustituido por compensación en metálico , y que cuando por el trabajador, por razones ajenas a su voluntad, no haya podido ejercitarse el derecho al disfrute de las mismas, la compensación económica de las mismas debe de efectuarse con arreglo a su retribución ordinaria, por lo que el establecimiento de un retribución inferior , en este caso del 20% de su retribución ordinaria , infringe lo dispuesto en el art. 38.1 del ET , en relación con el art. 3.5 del ET, art. 12.2 del Convenio número 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y art. 40.2 de la CE, lo que determina la nulidad de lo pactado en este extremo. Por lo que procede la estimación del recurso.

PERMISOS DE 2 DIAS DEL ART. 42.1.K) DEL V CONVENIO COLECTIVO

SÉPTIMO.- Por la parte recurrente , como segundo motivo de infracción de norma sustantiva, se denuncia la infracción por aplicación errónea del Acta del Acuerdo de 9 de julio de 2020 en el ámbito de la comisión de seguimiento, así como el art. 42.1.k del Convenio Colectivo de aplicación en relación con las normas de interpretación de los arts. 1254, 1257, 1258 y 1815 del Código Civil.

Alega la parte recurrente que los permisos a los que se refiere el Acta de acuerdo no se corresponden con un concepto equiparable a las vacaciones, pues es una licencia potestativa del trabajador, no estamos ante un derecho al descanso que resulte indisponible, ni siquiera es un derecho al descanso imperativo, el trabajador según en el art.42.k) del convenio 'tiene derecho a solicitar', dicho precepto está incluido dentro de los permisos y licencias retribuidas, y dicho disfrute se produce en las fechas inmediatamente anteriores al día de la baja en la empresa por prejubilación o por jubilación. No es el supuesto del demandante, puesto que, tras la elección de acogerse al AVS (Acuerdo Voluntario de Suspensión), pasa a tener el contrato suspendido, percibiendo durante dicha suspensión una remuneración, pero no pasa a situación análoga o comparable a jubilado. Por tanto, conforme a lo pactado, ese añadido de los días de permiso o licencia viene a recoger que únicamente los jubilados (anticipada u ordinariamente) tendrán derecho, tendrán derecho a la liquidación de esos días, por la diferencia entre su salario real y el porcentaje de garantía de AVS diario que le corresponda en su fecha de salida. Solicita en este aspecto la revocación de la sentencia o subsidiariamente el abono en valor del 20%, por importe de 791,47 euros.

Por la parte impugnante se reproducen las alegaciones respecto de las vacaciones, alegando la irrenunciabilidad y la prohibición de la renuncia en blanco en el finiquito conforma la doctrina del TS, por todas sentencias de 18-11-2004 R. 6438/2003.

OCTAVO.- La empresa y la representación de los trabajadores suscribieron Acuerdo Marco de Medidas Voluntarias de Suspensión o Extinción de Contratos, en cuyo art. 9 se dispuso que :

'art. 9 sobre Régimen aplicable al trabajador durante la suspensión se indica: '1. El trabajador estará exonerado de la obligación de trabajar y causará baja en la empresa y en la Seguridad Social en tanto permanezca la suspensión de la relación laboral.

2. La empresa abonará una compensación económica al trabajador en los siguientes términos'.

En el caso del actor la compensación económica durante la suspensión del contrato ascendía al 80% del salario computable, la edad ordinaria de jubilación era de 4 de mayo de 2023, la suspensión del contrato se iniciaba el 1-8-2020, con una duración inicial de un año, que será prorrogado por periodos de igual duración, salvo denuncia expresa por alguna de las partes.

En el Acuerdo de fecha 9-7-2020 se pacta:

'dentro del exclusivo ámbito del personal afectado por el cierre de las Centrales de Carbón, a aquellos los trabajadores que se acojan al AVS en la fecha ofrecida por la Empresa en su modalidad de Suspensión de Contrato, todos los días de vacaciones y horas de bolsa que les queden sin disfrutar se les compensará económicamente aplicando la diferencia entre su salario diario real y el porcentaje de garantía de AVS diario que les corresponda en su fecha de salida. Esta compensación, añadiendo los días de permiso por haber permanecido adscrito al turno (artículo 42.k) del V CME), también afectará a aquellos empleados que en los años 2020 y 2021 que acceden, en la fecha ofrecida por la empresa, a la jubilación anticipada u ordinaria'.

El art. 42 k) del Convenio dispone:

'Las personas trabajadoras que, a lo largo de su vida laboral, hayan permanecido un mínimo de 10 años en régimen de turno cerrado tendrán derecho a solicitar, por cada año de turno, una licencia especial de 2 días retribuidos, a disfrutar exclusivamente en las fechas inmediatamente anteriores al día de la baja en la empresa por prejubilación o por jubilación'.

En escrito de adhesión del demandante al Pacto de suspensión AVS, suscrito con fecha 14 de julio de 2020, se dice textualmente:

' Benedicto, trabajador de la UPT Teruel (Endesa Generación), tras haber sido informado por mi Business Partner de Personas & Organización que la Empresa ha decidido activar la posibilidad de aplicación del Acuerdo Voluntario de Suspensión y Extinción de Contratos suscrito entre la empresa y la Representación Legal de los Trabajadores el pasado 23 de enero de 2020(BOE núm. 169 de 17 de Junio 2020)

SOLICITA incorporarse al mismo con fecha de efectos de 1 de agosto 2020,siendo consciente de que en esa fecha es posible que le queden pendientes de disfrutar días de vacaciones, horas de bolsa u otros descansos, ya que considera que la situación de suspensión de contrato remunerada a la que accede, supone, en su conjunto, un tratamiento más favorable que el que pudiese resultar del disfrute, en su caso, de los referidos descansos pendientes, puesto que implica no someterse al proceso de recolocaciones acordado para el cierre de las centrales de carbón. No obstante, SOLICITA ASIMISMO que, en caso de que finalmente le queden días de los referidos sin disfrutar, le sean compensados de conformidad con lo establecido en el apartado SEGUNDO, punto 5), del Acta de 9 de julio de 2020.'.

La sentencia recurrida descarta la existencia de vicio de consentimiento en el trabajador al suscribir dicho pacto de suspensión AVS, cuestión que no es discutida en el recurso.

Con dicho pacto no se produce la extinción de la relación laboral con el trabajador, sino la suspensión de la misma, prorrogable anualmente, en lugar de la extinción o la recolocación en otro centro de trabajo, que el propio trabajador reconoce supone un tratamiento más favorable, pues el disfrute de dichos permisos implicaría someterse al proceso de recolocación.

El art. 3.5 del ET dispone que 'los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrá disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'

Respecto del permiso o licencia especial del art. 45.K) del Convenio, no es una mejora de permiso reconocido por disposición legal, sino que su reconocimiento lo es por convenio colectivo, por lo que habrá de analizarse si el convenio colectivo lo establece como irrenunciable.

El convenio colectivo reconoce el derecho a solicitar el permiso a los trabajadores que hayan permanecido un mínimo de 10 años en régimen de turno cerrado, con la limitación de que dicho permiso sólo se podrá disfrutar en las fechas inmediatamente anteriores al día de la baja en la empresa por prejubilación o por jubilación. Lo que supone que la relación laboral se tenga que extinguir por prejubilación o jubilación del trabajador, lo que excluye la extinción de la relación laboral producida por otras causas, no siendo posible su disfrute en las situaciones de suspensión del contrato. De dicha regulación, a diferencia de la establecida para las vacaciones, no puede estimarse que dicho permiso tenga la condición de derecho irrenunciable para los trabajadores, pues no aparece configurado como tal en el convenio colectivo, siendo posible, en consecuencia la transacción respecto del mismo, que es lo que han acordado las partes, estableciendo una compensación económica derivada de la situación de suspensión acordada con el trabajador, que reconoce supone para el mismo un tratamiento más favorable, pues el disfrute de dicho permiso, atendiendo a los términos establecidos en el convenio colectivo, supondría su recolocación, y aplicando los términos del propio convenio el demandante carecería del derecho al percibo del mismo en su situación de suspensión acordada.

Debe de tenerse en cuenta igualmente que el pacto de retribución y su cuantía en los supuestos de suspensión, lo ha sido en el seno de la negociación colectiva con acuerdo de la representación de los trabajadores, en aplicación de medidas derivadas del cierre de centrales de carbón.

Como afirma la doctrina del TS, aunque referida al finiquito ''En relación con la irrenunciabilidad de derechos se ha dicho que 'una cosa es que los trabajadores no puedan disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo y otra la renuncia o indisponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza..' ( SSTS SG 28/02/00 -rcud 4977/98-; y 28/04/04 -rec. 4247/02-' (TS 4ª 21-7-09, ).

En cuanto al abono del permiso, éste está establecido y cuantificado en el propio acuerdo con la representación de los trabajadores y en pacto individual con el propio trabajador demandante, por lo que procede su abono en la cuantía pactada.

El motivo se estima en parte.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de suplicación nº 861/2021 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Teruel con fecha 14 de septiembre de 2021, autos 147/2021 que revocamos en parte, únicamente respecto de la cantidad por 24 días de permiso por turno cerrado que asciende a 791,47 euros, en lugar de la que consta en la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.