Sentencia Social Nº 130/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 103/2013 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00130/2013

RECURSO DE SUPLICACIÓN Num.:103/2013

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:130/2013

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

_______________________

En la ciudad de Burgos, a veinte de Marzo de dos mil trece.

En el recurso de Suplicación número 103/2013 interpuesto por EULEN SEGURIDAD, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria, en autos número 30/2011 seguidos a instancia DON Juan Francisco , DON Evelio y DON Benjamín , contra el recurrente, en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2012 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por D. Evelio contra 'Eulen Seguridad', S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en aquélla. Desestimando la demanda interpuesta por D. Benjamín contra 'Eulen Seguridad', S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en aquélla. Estimando parcialmente las demandas interpuestas por D. Juan Francisco contra 'Eulen Seguridad', S.A., contra 'Eulen Seguridad', S.A., debo condenar y condeno a la demandada al pago al actor de la cantidad de 5.791,58 € (CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN Euros con CINCUENTA Y OCHO céntimos).

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: ' PRIMERO:El demandante Evelio , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa 'Eulen Seguridad', S.A., como Vigilante de Seguridad, desde el día 1 de enero de 2001, mediante contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual bruto, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.463,15 € (mil cuatrocientos sesenta y tres Euros con quince céntimos), no constando que ostente ni haya ostentado en la fecha de la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores ni sindical. El demandante Benjamín , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , viene prestando sus servicios para la empresa 'Eulen Seguridad', S.A., como Vigilante de Seguridad , desde el día 10 de noviembre de 2005, mediante contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual bruto, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.370,79 € (mil trescientos setenta Euros con setenta y nueve céntimos), no constando que ostente ni haya ostentado en la fecha de la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores ni sindical. El demandante Juan Francisco , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , viene prestando sus servicios para la empresa 'Eulen Seguridad', S.A., como VIGILANTE DE SEGURIDAD, desde el día 1 de enero de 2004, mediante contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo un salario mensual bruto, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 1.242,68 € (mil doscientos cuarenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos), no constando que ostente ni haya ostentado en la fecha de la presentación de la demanda la condición de representante de los trabajadores ni sindical. SEGUNDO:Por resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de mayo de 2005 se dispuso la inscripción, registro y depósito del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. TERCERO:El día 15 de Septiembre de 2005 los Sindicatos Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y de Servicios Afines y Sindicat Independent Professional de Vigilancia y Serveis de Catalunya formularon ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional demanda de impugnación de convenio, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare 'la nulidad del: apartado 1.a) del artículo 42, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; apartado 1.b) del artículo 42, solamente en cuanto a las horas extraordinarias laborables para el resto de las categorías profesionales; punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria, a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, inferior al que legalmente corresponde'. El día 6 de Febrero de 2006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se disponía: 'Que debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por el Sindicat Independent Professional de Vigilancia Y Seveis de Catalunya, a la que se adhirió el Sindicato Alternativa sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y servicios afines y, en su consecuencia, absolvemos a la Asociación Profesional de compañías privadas española de seguridad, a la Asociación madrileña profesional de empresas de seguridad, a la Asociación catalana de empresas de seguridad, a la Unión Sindical Obrera y a la Unión General de Trabajadores'. Formalizado por los aludidos sindicatos recurso de casación contra la anterior sentencia, lo resolvió la Sala de lo social del Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de febrero de 2007 en los siguientes términos: 'Estimamos el recurso de casación interpuesta por el Letrado don Miguel Angel Torresano Arellano, en nombre y representación de Alternativa sindical de trabajadores de empresas de seguridad privada y de Servicios afines y por el Letrado Dª María Teresa del Valle González, en nombre y representación del Sindicat Independent Professional de Vigilancia I serveis de Catalunya, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo núm. 121/2005 , instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y, estimando íntegramente la pretensión actora, declaramos la nulidad, correspondiente, del apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del artículo 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales; y el punto 2 del artículo 42, que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. Sin costas'. CUARTO:El día 7 de Junio de 2007 la Asociación Profesional de Empresas de Seguridad interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional, en la que interesaba 'que se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia de 21 de enero de 2008 , que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2008, que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 2009 , que estimó la excepción de cosa juzgada. QUINTO:El día 18 de Septiembre de 2007 las asociaciones empresariales Federación Empresarial Española de Seguridad (FES), Asociación de Medios Profesionales y Empresas de Seguridad (Ampes) y la Asociación Catalana de Empresas de Seguridad (Acaes), plantearon demanda de conflicto colectivo, pretendiendo que los sindicatos demandados 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo, con efecto retroactivo al 31 de diciembre de 2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación o hasta que se negocie un convenio nuevo'. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia, que apreciaba inadecuación del procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2009 , que desestimo la inadecuación de procedimiento y dispuso 'la devolución de las actuaciones al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva la cuestión de fondo que se suscita frente a la Asociación profesional de servicios de seguridad privada (Aproser), Unión General de Trabajadores (FES-UGT), Unión Sindical Obrera (FISP-USO), Confederación Intersindical Gallega (CIG) y Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) en demanda sobre conflicto colectivo'. El día 5 de marzo de 2010 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia, que disponía 'Que, desestimando la excepción de cosa juzgada, propuesta por comisiones Obreras, el Sindicat Indepdent Profesional de Vigilancia I Serveis de Catalunya y Alternativa Sindical de Trabajadores de Em¡presas de Seguridad Privada, desestimamos la demanda de conflicto colectivo, promovida por FES, AMPES y ACAES, a la que se adhirió APROSER, y absolvemos a la UNION GENERAL DE TRABAJADORES, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA y ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA de los pedimentos de la demanda'. Recurrida en casación la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictó Sentencia de 30 de mayo de 2011 , cuyo Fallamos es el siguiente: 'Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. Miguel Valentín- Gamazo y de Cárdenas, en nombre y representación de las Asociaciones Empresariales FES, AMPES y ACAES y por el Procurador D. José Lledó Moreno, en nombre y representación de la Asociación Profesional de Servicios de Seguridad Privada (APROSER), contra la sentencia de la Sala de lo Social, de fecha 5 de marzo de 2010, dictada en autos número 171/2007, en virtud de demanda formulada por FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD (AMPES) y ASOCIACION CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD (ACAES), contra ASOCIACION PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTSP-USO), CONFEDERACION INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) y CONFEDERACION SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO) sobre Conflicto Colectivo. Confirmamos la sentencia recurrida. Los recurrentes deberían pagar exclusivamente las costas causadas a su instancia, pues no se aprecia temeridad'. SEXTO:Por entender los demandantes que de la posible aplicación de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 se derivaba tal derecho, reclamaron a la empresa, antes de que la misma alcanzase plena firmeza, el abono de las cantidades que constan expresadas en las respectivas demandas. A la vista de la negativa de aquélla, intentaron las respectivas conciliaciones, ante la Sección de Medicación, Arbitraje y Conciliación de la Oficina Territorial de Trabajo de Soria, el día 5 de marzo de 2010 los tres demandantes, con respecto a las cantidades supuestamente adeudadas del año 2009 (folios 9, 35 y 68 de las presentes actuaciones), y el día 5 de marzo de 2011 el último demandante citado, con respecto a las cantidades supuestamente adeudadas del año 2010, resultando aquéllas sin avenencia, ante la incomparecencia de representación alguna de la empresa demandada. SEPTIMO:Los días 21 de enero y 3 de marzo de 2011, como se ha indicado, se presentaron en este Juzgado las demandas, que posteriormente se acumularían, que han dado lugar a las presentes actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la demandada, habiendo sido impugnado por el actor D. Juan Francisco . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Soria el 21 de noviembre de 2012 , autos acumulados 30/2011, 31/2011, 32/2011 y 112/2011 sobre reclamación de cantidad por la que se desestimaban las demandas interpuestas por D. Evelio y D. Benjamín frente a la empresa Eulen Seguridad S.A y se estimaba parcialmente la interpuesta por D. Juan Francisco , se alza la demandada en suplicación, impugnando el recurso únicamente el último de los codemandantes.

SEGUNDO.- Con carácter previo y antes de analizar los concretos motivos de recurso formulados por la empresa demandada, opone la parte impugnante la inadmisión parcial del recurso de suplicación interpuesto respecto a las cantidades reclamadas en el procedimiento registrado bajo el número de autos 112/2011 por entender que no se alcanza la cuantía mínima fijada por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, art. 191.2.g), y que el mentado precepto legal sitúa en 3.000 euros. Conferido traslado a la parte recurrente de la cuestión planteada, a los efectos previstos en el art. 197.2 LRJS , aquélla no efectuó alegación alguna.

Ante dicha cuestión, esta Sala debe pronunciarse sobre la procedencia del recurso de suplicación interpuesto, o si caso de no ser así, procede la nulidad de las actuaciones, cuestión de orden público procesal directamente vinculada con la competencia funcional de esta Sala (STSS 27 octubre 2003 y 27 de noviembre de 2002). El art. 191.2.g) LRJS veta el acceso al recurso de suplicación de las reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3.000 euros, fijando el art. 192 del mismo Cuerpo Legal las reglas a seguir para la determinación de la cuantía del proceso. Dicha determinación se consigue por aplicación del apartado tercero del art. 192 LRJS , cuyo contenido expresa que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora. La misma regla se aplicará a las reclamaciones de reconocimientos de derechos, siempre que tengan traducción económica.

En el supuesto aquí examinado, la cuantía del procedimiento 112/2011 es de 2.100,29 euros, inferior al mínimo legal exigido. Ahora bien, deja expedita la legislación procesal el acceso al recurso de suplicación, a través de la vía propuesta por el art. 191.3.b) LRJS , por posible afectación general de la cuestión planteada, lo que nos obliga a realizar ciertas consideraciones respecto al requisito exigido. Así, la Sala Cuarta de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la base de que la 'afectación general', constituye un concepto jurídico indeterminado, consolida los criterios a tener en cuenta para que concurra aquélla, unificando doctrina en Sentencias de 3 de octubre de 2003 (rcud. 1011/03 y 1422/03 ), que ha sido reiterada luego por otras muchas ( Sentencias de 25-1- 06 (rcud. 3892/04 ), 5-12-07 (rcud. 3180/06 ), 30-6-08 (rcud. 4048/06 ) y 7-10-2008 (rcud. 2044/07 ) entre otras), STS 14-5-2009 (rcud. 2048/08 ), STS 11-10-11 (rcud.488/2011 ), STS 7-10-11 (rcud. 3388/2009 ) y 30/1/2012 (rcud. 1855/2011 ). Por todas, la dictada el 14-5-2009 contiene un resumen de la doctrina apuntada, en el siguiente sentido:

''La afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado' en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores') o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia:

I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea 'notoria'; no siendo preciso que la notoriedad sea 'absoluta y general ', como establece el art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que, a efectos del art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.

II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.

III .- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general.

Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 y 18 de mayo de 2010 ( rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) en la de 23-9-2010 (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que' similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos' ( STS de 2 de junio de 2008 -rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 -rec. 250/2008 -). Ese examen se hará 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala' (SSTS de 6 de octubre de 2005 -rec. 834/2003 - y 26 de septiembre de 2006 -rec. 4642/2005 -). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -)'.

Y respecto al requisito de la notoriedad, ha declarado la Sala Cuarta que 'no puede apreciarse por la mera existencia de otros pocos asuntos iguales de la misma empresa pendientes de recurso' ( STS 11/10/11 ), ni debe identificarse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma', sino que requiere que 'esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate' ( STS 20-4-2004 ), pues 'para determinar si existe o no afectación general, no se debe tomar en consideración el alcance de la norma que ha de ser objeto de interpretación, aplicación o enjuiciamiento, pues en ese caso cualquier conflicto jurídico en el que esté en cuestión el sentido, la validez o el alcance de una disposición, sería un conflicto con afectación general ( sentencias de 10 de junio y 23 de noviembre de 2009 .

Y como recuerda la STS de 23 de enero de 2009 (rec. 250/2008 ), 'La notoriedad que abre el acceso al recurso de suplicación, no puede ser la 'notoriedad absoluta y general' de que habla el art. 281-4 LEC . Para su apreciación bastará con que, por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la existencia de otros procesos con iguales pretensiones, la cuestión sea notoria para el Tribunal'. 'La notoriedad ha de quedar de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos, en cuyo caso no es necesaria la alegación de parte, pudiendo ser apreciada de oficio por el Juez o la Sala' (STS de 23 de octubre de 2008 -rec. 3671/2007 -).

En el caso examinado, y ello aún cuando ninguna referencia hiciere el Magistrado de Instancia sobre tal cuestión, aprecia la Sala los requisitos de la afectación general y notoriedad descritos, pues son múltiples los recursos de suplicación resueltos por esta Sala que se subsumen en la cuestión jurídica controvertida objeto de procedimiento, admitiéndose igualmente en anteriores ocasiones otros recursos formulados ante esta Sala frente a resoluciones dictadas en procedimientos idénticos o similares que no alcanzaban la cuantía mínima estipulada por la normativa procesal para tener acceso al recurso de suplicación. Debe rechazarse por ende el motivo de inadmisión alegado por la parte impugnante y entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada en el recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , formula el recurrente el primer y único motivo de recurso, denunciando la infracción de los arts. 26.1.2 y 3 y art. 35.1 ET , en relación con el art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , años 2005 a 2008, así como doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada en Sentencias de la Sala Cuarta de 7 de febrero y 1 y 26 de marzo de 2012 .

Entiende el recurrente que determinados conceptos tenidos en cuenta por el Magistrado a quo para calcular el valor de la hora ordinaria tales como festivos, nocturnidad, radioscopia, peligrosidad y gratificación voluntaria no debieron tenerse en consideración, salvo que se acreditase que fueron realizadas las horas extraordinarias en las circunstancias descritas por cada uno de los complementos, lo que no ha ocurrido, por lo que ninguna cantidad es debida por la empresa demandada por tales conceptos.

Hemos de apuntar que el objeto de recurso se centra exclusivamente en la reclamación estimada en sentencia relativa al trabajador D. Juan Francisco , sin que se hayan recurrido los pronunciamientos relativos al resto de trabajadores que vieron acumulados sus procesos al inicialmente incoado.

Ya dijimos en nuestra Sentencia de Para resolver el recurso y en concreto, el cálculo del valor hora y cómo se deben computar y cuando los conceptos salariales que viene percibiendo el trabajador para efectuar el citado cálculo debemos tomar en consideración el criterio sentado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo entre otras, en Sentencias de 4 de abril de 2012, rcud. 2107/2011 ), 7 febrero 2012, Rec. 2395/2012 ; 29 febrero 2012, Rec. 4526/2010 ; 1 marzo 2012, Rec. 4478/2010 ; 13 de marzo de 2012, Rec. 1517/2011 ; 16 de marzo de 2012, Rec. 2318/2011 ; 3 de abril de 2012, Rec. 3222/2011 entre otras).

En la primera de las mentadas resoluciones, la Sala expresa: El artículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0'74 € durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0'77 € para el año 2006, 0'80 € para el año 2007 y 0'83 € para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratados expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuenta los nacionales, autonómicos y locales señalados para cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...'. El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo Salarial de este Convenio.'. Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses'.

En Sentencia de 17 de mayo de 2012, Rec. 3513/2011, la Sala Cuarta vuelve a reiterar: 'Tal y como ya hemos hecho, entre otras, en las SSTS 29 febrero (rcud 4526/2010 ), 1 marzo (rcud 4478/2010 ), 13 marzo (rcud 1517/2011 ), 16 marzo (rcud 2318/2011 ) o 3 de abril de 2012 (rcud, 3222/2011 )-, la doctrina sentada en nuestras sentencias de 21-febrero-2007 (rec. 33/2006 ) y 10-noviembre-2009 (rec 42/2008 ) puede resumirse en lo siguiente: 'conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido),que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): 2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 ET , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo ... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia ... era que en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el ET no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

Como poníamos de relieve en la STS de 22 marzo 2012 (rcud. 3395/2011 ), 'Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, igual que ya hemos constatado en ocasiones anteriores, en las que coincidían la empresa demandada y los tribunales sentenciadores de las resoluciones sometidas al juicio de identidad, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad, como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento; son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretas horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan interpretado y aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rec. 33/2006 ), por la que, en lo que aquí interesa, se declaró la nulidad del cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral'. En aplicación de esta doctrina, dictada en los procesos de conflicto colectivo, hemos precisado que ' una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

La interpretación que la sentencia recurrida hace de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 no puede ser aceptada porque lo que en ellas se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

De acuerdo con lo dicho hasta ahora, para poder obtener la diferencia que se reclama por el pago de las horas extraordinarias debía acreditarse que las que las reclamadas se trabajaron en las condiciones a las que se refieren los respectivos complementos, y sólo entonces podría aceptarse la pretensión íntegra de la demanda.Siendo ésta la tesis que, para otros supuestos semejantes, ha aplicado la Sala en las STS 19-octubre-2011 (rcud 33/2011 ), 1-marzo-2012 (rcud 1881/2011 ) y tres de 2-marzo-2012 (rcud 4477/10 , 4480/10 y 1190/11 ), entre otras'.

Y continúa expresando: ' Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al actor la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución, como expresamente sostiene el Ministerio Fiscal. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

Y reitera la Sentencia de 19 de diciembre de 2012 (Rec. 1462/2012 ), por remisión a la doctrina unificada sentada, entre otras muchas, en sentencias de 7 de febrero de 2012 (rcud 2394/2011 ), 1 de marzo de 2012 (rcud 4405/2011 ), 4 de octubre de 2012 (rcud 4427/2011 ) y 29 de noviembre de 2012 (rcud 3488/2011 ) que: 'El razonamiento que conduce a esta conclusión parte de la base de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador 'por la prestación profesional de los servicios laborales' en retribución del 'trabajo efectivo'. Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones, pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad ) han llamado o llaman 'complementos de puesto de trabajo', cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo corresponde si se dan las circunstancias particulares que justifican su atribución'.

En el supuesto aquí examinado, de conformidad con las tablas insertadas al fundamento de derecho cuarto, los conceptos controvertidos tomados en consideración por el Magistrado a quo para el cálculo del valor hora ordinaria son: respecto al año 2009, gratificación voluntaria, peligrosidad, radioscopia, nocturnidad y festivos; respecto al año 2010, gratificación voluntaria, peligrosidad, nocturnidad y festivos.

Y por lo que respecta a dichos complementos, por aplicación de la doctrina antes expuesta, en ningún caso consta acreditado en sentencia que los mismos hayan sido desempeñados en las mismas y especiales condiciones que aquéllos retribuyen, por lo que, si bien el trabajador no tiene derecho a percibir el total de las cuantías que se reclaman, la empresa debe abonar las horas extraordinarias realizadas una vez acreditadas sus circunstancias, de manera que, no constando aportación de prueba alguna que permita llevar a cabo el cálculo de la hora ordinaria de acuerdo con el criterio antes descrito, procede estimar en lo procedente el recurso de Suplicación interpuesto, condenando al recurrente al abono de la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2009 y 2010 y la que le corresponde percibir, debiendo incluir los complementos de gratificación voluntaria, peligrosidad, radioscopia, nocturnidad y festivos relativos a aquéllas horas extraordinarias en las que se acredite que fueron llevadas a cabo en las mismas circunstancias que retribuyen aquéllos.

CUARTO.- No procede la imposición de costa al haberse estimado en parte el recurso, art. 235.1 de la LRJS , procédase a devolver el deposito efectuado para recurrir manteniéndose el aseguramiento hasta el cumplimiento de lo que se acuerde en ejecución de sentencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la mercantil Eulen Seguridad S.A frente a la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2012, por el Juzgado de lo Social de Soria , en Autos acumulados número 30/2011, 32/2011 y 11272011, en demanda formulada por los trabajadores D. Evelio , D. Benjamín y D. Juan Francisco frente a la hoy recurrente en reclamación de cantidad. Y con revocación en parte de la misma estimamos en parte el recurso interpuesto por la citada mercantil, condenando a la demandada, hoy recurrente, a abonar al actor D. Juan Francisco la cantidad correspondiente a la diferencia entre lo abonado por las horas extras realizadas durante los años 2009 y 2010 y la que le corresponde percibir, calculada en la forma establecida en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, confirmando el resto del fallo de la resolución recurrida. Sin costas. Se acuerda que se mantenga el aseguramiento prestado hasta que el demandado de cumplimiento a lo acordado en sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se acuerde su ejecución. Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000103/2013.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.