Sentencia Social Nº 130/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1203/2012 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00130/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2012 0101088

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001203 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000347 /2006 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s: Camino

Abogado/a:EMILIANO RUBIO GÓMEZ

Procurador/a:ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1203/12

Recurrente/s: Camino . PROCURADOR ANTONIO RUIZ MOROTE ARAGÓN. ABOGADO EMILIANO RUBIO GÓMEZ.

Recurrido/s: INSS y TGSS

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a treinta y uno de enero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 130/13

En el Recurso de Suplicación número 1203/12, interpuesto por Dª Camino , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Ciudad Real, de fecha cuatro de abril de dos mil once , en los autos número 347/06, sobre Seguridad Social, siendo recurrido INSS y TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Camino frente al INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- Dª Camino , parte actora en este procedimiento cuyas circunstancias personales, a efectos de la presente litis, constan en el procedimiento administrativo de la resolución impugnada y se dan aquí por reproducidas.

2º.- Dicha resolución del INSS de 17-1-2006 determina que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en su grado de total para su profesión de limpiadora concediendo en consecuencia las pretensiones que en la misma se determinan.

3º.- Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación administrativa previa que fue denegada de manera expresa por Resolución de 13-3-2006, lo que determina la presente demanda solicitando la declaración de incapacidad permanente en su grado de gran invalidez y subsidiariamente absoluta.

4º.- A efectos de dicha solicitud la parte actora reúne los requisitos de afiliación, alta y cotización y son contestes la base reguladora y fecha de efectos de la reconocida.

5º.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes:

-Tendinitis del supraespinoso derecho. Grado 3, por cambios degenerativos (RM).

-Obesidad Morbida.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 1203/12, que tuvo entrada en la Secretaría de la Sala el 2-8-12) por la beneficiaria demandante, a la que en vía administrativa se le había reconocido por Resolución del INSS de 17-1-06 Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de limpiadora por enfermedad común, la sentencia de 4-4-2011 del Juzgado de lo Social 2 de Ciudad Real que, desestimando su demanda, absolvió al INSS y TGSS demandados. En la demanda, presentada el 5-5-2006, la actora solicitó se le reconociera 'en situación de Gran Invalidez por AT con derecho a percibir el 150% de su base reguladora, subsidiariamente afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta por AT con derecho a percibir el 100% de la Base Reguladora que corresponde, subsidiariamente en situación de Gran Invalidez por EC y subsidiariamente afecta a una Incapacidad Permanente Absoluta por la contingencia de enfermedad común con efectos económicos desde 17/1/2006 en ambas peticiones'.

El recurso, que no ha sido impugnado y que tiene una extensión de 140 folios, se articula, tras una denominada Cuestión Previa, a través de 8 motivos (aunque la parte recurrente los numera como 7, hay dos segundos): los cuatro primeros (esto es, primero, segundo, segundo repetido y tercero), al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS (si bien la referencia debe entenderse hecha al 191 de la LPL , que es la aplicable por razón de la fecha de la sentencia y siendo que los tenores del 191 de la LPL y el 193 de la LJS no difieren), para nulidad de la sentencia; los dos siguientes, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y los dos últimos, al amparo del apartado c), para el examen del derecho aplicado. Termina suplicando a la Sala que 'declare la nulidad de la Sentencia de instancia con retroacción de actuaciones para que el Juzgado a quo con libertad de criterio y con la valoración de la totalidad de la prueba aportada y admitida el día de la Vista dicte nueva sentencia y subsidiariamente se declare a la actora en situación de gran invalidez por EC con efectos económicos desde 17/1/2006 y de manera subsidiaria se declare a la actora afecta a incapacidad permanente absoluta por EC con efectos económicos desde 17/1/2006, con las mejoras y revalorizaciones que en derecho corresponda, haciendo pasar por tal declaración de condena a las partes demandadas traídas a juicio'.

SEGUNDO.-Comenzando por el examen de los motivos del recurso referidos a la nulidad de la sentencia, hemos de señalar que en la denominada Cuestión Previa, la parte dice que 'entiende que el pleito ofrece solución por el fondo del asunto de tal manera que la petición princeps es conseguir la gran invalidez y subsidiariamente la absoluta. Así las cosas y por razón de economía procesal insistimos en una solución por el fondo del asunto sin perjuicio de aducir concurrentemente la indefensión que se nos genera en el pleito a retomar ante el TC si es menester aunque insistimos que el pleito tiene solución por el fondo del asunto' y seguidamente dice que 'pone de manifiesto la referencia a los folios....(sigue la indicación de nº de folios y de Providencias), providencias de las que se infiere que nunca ha existido un paréntesis superior a los dos años'.

Con carácter común, hemos de señalar que, conforme resulta del articulo 191, a) de la LPL y del 238. 3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de actuaciones es precisa la infracción de normas o garantías del procedimiento y que hayan producido efectiva indefensión, no siendo precisa la protesta cuando, como aquí ocurre, la nulidad se predica de la sentencia, pero si los otros dos requisitos, debiendo ser la indefensión material o real. Pues bien:

I.- En el primer motivo dice la recurrente que la sentencia conculca los artículos 24.1 y 2 de la CE , 238.3 de la LOPJ , 281.1 , 299 y 348 de la LEC y 97.2 de la LPL y las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que indica y que le genera indefensión, siendo los extremos que de lo que seguidamente indica, podemos extraer concreta los siguientes:

1) 'La sentencia ... no hace una valoración lógica de la Demanda y de la ratificación el día de la Vista y además la sentencia hace una valoración respecto al profesional compareciente a retomar ante el Tribunal Constitucional, ya que la sentencia dice inexplicablemente'. Luego transcribe el recurso las manifestaciones del Letrado que dice 'si se entiende, pero son objeto de una descalificación improcedente en la sentencia y dicho sea con exquisito respeto, pero eso nos genera indefensión, pues no se hace un análisis de la pretensión desde un iter lógico-deductivo mínimamente razonable.

De la lectura de la sentencia se estima resulta que el Juzgador si ha comprendido lo que la parte solicitaba y planteaba, que en juicio quedó ceñido a la reclamación de la Gran Invalidez y, subsidiariamente, de la Incapacidad Permanente Absoluta, ya sólo por enfermedad común, y con efectos interesados desde 17-1-06, tal como resulta de lo que expone en el fundamento segundo, del que igualmente resulta, así como del conjunto de la sentencia, que examina y valora el total de las alegaciones de la parte.

2) 'La sentencia nos genera indefensión por su inmotivación y por la valoración ilógica de la prueba', en síntesis: a) por valoración ilógica de la testifical habiéndose producido materialmente una tacha de testigos, que no cabe en el proceso laboral y hecha de oficio por el Juzgador, b) porque 'penaliza' el hecho de que el pleito se presentara en 2006, no valorando en ningún sentido su prueba documental no analizando los documentos que refieren en fechas actuales la clínica de patologías ya expuestas en la demanda, cuando, en congruencia con la sentencia del TS de 26-6-98 , habrá de valorarse la situación en el momento de la Vista, pues según dice la recurrente las patologías aducidas en la Vista son congruentes con lo aducido en la demanda y c) porque su prueba pericial, que fue la única pericial médica, 'se despacha en la sentencia de manera muy rápida e insuficiente desde un ejercicio voluntarista'.

De la lectura de la sentencia, de nuevo, no resulta la falta de motivación que se le atribuye ni la valoración ilógica de la prueba, constatándose que no hace una tacha de oficio en cuanto a la testifical (lo que dice es que 'Respecto de la prueba testifical practicada, encaminada a acreditar los requisitos de la gran invalidez, debe establecerse la escasez de elementos de convicción que aporta, en primer lugar por las circunstancias de parentesco que impiden cualquier presunción de imparcialidad y permiten constatar una identidad de intereses, y sobretodo porque las limitaciones deben sen consecuencia de secuelas objetivadas y establecidas con criterios médicos que, como se explica más abajo, tengan como consecuencia pérdidas anatómicas o funcionales para la realización de los actos más esenciales de la vida y no meras dificultades para actividades no esenciales' y, con ello, está haciendo una valoración según las reglas de la sana crítica), ni le penaliza por el hecho de que el pleito se iniciara en 2006 y se fuera suspendiendo a petición de la parte actora por esperar a obtener resolución en el tema de la contingencia de AT, resultando de lo que se indica en el conjunto del Fundamento Quinto que realmente si valora el total de la documental y con referencia a situación de celebración del juicio y también valora la pericial de la actora, cumpliendo lo exigido por el artículo 97.2 de la entonces LPL (hoy de la LJS).

II.- En el segundo motivo dice la recurrente que la sentencia conculca el artículo 97.2 de la LPL , es nula por inmotivación porque no establece la relación entre la patología y la limitación y no se valora en ningún sentido su pericial.

A lo segundo ya se ha respondido en el punto anterior y, de nuevo, de la lectura de la sentencia si resulta hace la relación, si bien lo que ocurre es que no expone directamente la limitación, pero si por vía de aceptar, como indica en el fundamento quinto, las del Dictamen Propuesta de hombros (lo que puede integrarse acudiendo al mismo, donde se indica como tales 'limitación de movilidad y pérdida de fuerza en hombro derecho' (folio 103), disponiendo la parte de la posibilidad de solicitar la adición de otras vía revisión de hechos probados.

III.- En el segundo (repetido) motivo dice la recurrente que la sentencia conculca los artículos 24.1 y 2 de la CE y 238.3 LOPJ y la sentencia de este JSJ de 12-2-03 que indica, ya que adolece en los hechos probados de falta de la base reguladora para la absoluta y del complemento de la gran invalidez de conformidad con el artículo 139.4 LGSS .

En cuanto a la base reguladora para la absoluta, de nuevo, no la dice en cuantía, pero si dice en el hecho probado cuarto que 'son contestes la base reguladora y fecha de efectos de la reconocida', añadiendo en el primer fundamento que ello lo ha obtenido de las manifestaciones de las partes en el acto del juicio y, dado que la base reguladora para la total concedida y para la absoluta son la misma, basta con conocer la primera, en la que hubo conformidad, pudiendo así integrarse el dato de la cantidad concreta acudiendo a la Resolución del INSS del reconocimiento (así se encuentra como base en la referida Resolución la de 1073'57 (folio 97) y, seguramente así también lo ha entendido la parte recurrente cuando no ha pedido su adición. En cuanto al complemento de la gran invalidez, tampoco consta hubiera alguna discusión, bastando caso de estimarse la pretensión de gran invalidez con remitir al que resulte de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.4 de la LGSS en la versión aplicable en la fecha del hecho causante.

IV.- En el motivo numerado por la recurrente como tercero aduce vulneración de los mismos preceptos legales citados en el anterior y de la STS, Sala 4ª de 25-6-98 , pudiendo inferirse se alega no haber estado la sentencia a las patologías existentes en el momento del acto del juicio oral.

Sobre esto damos por reproducido lo indicado al respecto en el Apartado I.

En consecuencia, no se aprecia motivo de nulidad de la sentencia.

TERCERO.-En revisión de hechos probados, se solicita la adición de dos nuevos hechos probados, que dice serian ambos 'sexto', debiendo entenderse que el segundo sería 'séptimo', con los siguientes tenores: para el primero 'La actora además tiene la siguiente patología -obesidad mórbida, -limitación de movilidad y pérdida de fuerza en hombro derecho, -cervicoartrosis, - lumbartrosis, -hernia discal lumbar L4-L5, -hipotiroidismo y bocio multinodular, -HTA' y para el segundo 'La actora precisa ayuda para vestirse y bañarse'.

Pues bien, el que propone como sexto primero no puede ser aceptado porque la obesidad mórbida ya está recogida en el hecho probado quinto; la limitación de movilidad y pérdida de fuerza en hombre derecho también está ya aceptado en la sentencia por la vía de asunción del Dictamen Propuesta como antes se ha visto y, en cuanto al resto por no ser relevantes al no indicarse limitaciones o repercusiones.

El séptimo o segundo sexto, tampoco puede acogerse porque la parte proponente se apoya en su pericial citando también la testifical, pero esta segunda no es medio hábil para la revisión y la pericial no revela el error patente judicial preciso para la revisión al no haber apreciado el Juzgador unas limitaciones objetivadas que sirvan de base a la conclusión del perito.

En consecuencia, no se accede a las adiciones interesadas.

CUARTO.-En la revisión del derecho aplicado, se alega por el recurrente, en los dos motivos que al efecto dedica, infracción del artículo 137.1, d) de la LGSS , en el primero, por no haberle reconocido la Gran Invalidez y del artículo 137. c) de la LGSS , en el segundo, al no haberle reconocido la sentencia el grado de absoluta, entendiendo la recurrente que procedía la Gran Invalidez al necesitar ayuda para vestirse y bañarse y, subsidiariamente, la incapacidad absoluta, porque, según dice, el hecho de estar la actora en la Unidad del Dolor pone de manifiesto que la actora tiene un cuadro importante y rebelde de dolor, lo que considera supone inevitablemente quede desmarcada del panorama laboral en términos de rentabilidad, eficacia o dedicación. En ambos casos, cita diversas sentencias del TS y diferentes TSJ.

El artículo 137. 1 de la Ley General de la Seguridad Social establece los grados de la Incapacidad Permanente incluyendo en sus letras c) y d), respectivamente, los de Absoluta y Gran Invalidez y el mismo precepto pero en su redacción anterior a la Ley 24/97, que pervive por lo señalado en la Disposición Transitoria Quinta bis de la LGSS , hasta que se proceda al desarrollo reglamentario, los define diciendo, en cuanto al grado de absoluta en el nº 5 que 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' y, en su nº 6, define la Gran Invalidez diciendo que se entenderá por tal 'la situación de trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

A) Comenzando por la primera infracción alegada, al no reconocerse la Gran Invalidez, hemos de partir de que la enumeración del precepto es meramente enunciativa recurriendo incluso a la analogía y la doctrina jurisprudencial (sentencias T. Supremo de 26-6-78, 27-6-84, 14-7-89) describe el acto esencial para la vida como el necesario 'para la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro que corresponda al ser humano' o ' fundamental para la humana convivencia', no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( sentencias Supremo de 1-10-87 y 18 y 23-3-88 ), pero si que se precisa la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por si sólo, no bastando la mera dificultad ( sentencia de 19-2-90 ) y si bastando la imposibilidad de realizar uno cualquiera de tales actos esenciales para que, dándose la necesidad de ayuda externa, se pueda efectuar la calificación de 'Gran Invalidez' ( sentencias de 29-3-80 y 16-3-88 ).

Pues bien, en el presente caso, no consta la necesidad de ayuda de otra persona para actos esenciales de la vida, tal como indica el Juzgador y ciertamente no aparece en hechos probados, no habiéndose aceptado la adición pretendida, no resultando de las únicas limitaciones acreditadas, por lo que no puede apreciarse cometida la infracción alegada.

B) Pasando al examen de la otra infracción alegada, hemos de partir de que, para el grado de absoluta, ha de valorarse la entidad del cuadro de dolencias o padecimientos y limitaciones orgánicas y funcionales para determinar si efectivamente excluye toda capacidad laboral o no, teniendo en cuenta que la capacidad laboral entraña profesionalidad y poder cumplir las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo comporta y que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 27-2-90 , 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física'.

Pues bien, las limitaciones consideradas probadas presenta la actora son la de movilidad y pérdida de fuerza en hombro derecho, ya que en cuanto a todo lo demás no se han declarado probadas limitaciones, no existiendo nada en hechos probados sobre el tema del dolor que tampoco se ha pedido se adicione y esas limitaciones que motivaron la concesión de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora no tienen entidad suficiente, como se indica en el fundamento quinto de la sentencia, para determinar el grado de absoluta, puesto que conserva capacidad residual suficiente para trabajos que no le exijan la completa movilidad y fuerza en hombro derecho, por lo que tampoco se aprecia cometida la infracción alegada.

En consecuencia, el recurso de la demandante debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Camino contra la Sentencia de fecha 4 de abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ciudad Real , en autos 347/2006 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida INSS y TGSS, confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1203 12que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.