Sentencia SOCIAL Nº 130/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 122/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a ONCE DE ABRIL de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 130/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JUAN TOMAS RODRIGUEZ ARANO, en nombre
y representación de DOÑA Begoña , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/
Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL
AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Begoña , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia declarando a Dª Begoña , en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la demandante una prestación equivalente al 75% de su base reguladora, con fecha de efectos de 13 de abril de 2018.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña Begoña frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- Dña Begoña , nacida el día NUM000 de 1962, con DNI NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de asimilada a la del alta, por desempleo, en el Régimen General.

SEGUNDO.- La actora solicitó prestaciones de incapacidad permanente en fecha 2 de marzo de 2018. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 13 de abril de 2018, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 18 de abril de 2018, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 3 de julio de 2018. -

TERCERO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 1.384,13 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 13 de abril de 2018, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Concurren los requisitos para , en su caso, conceder el incremento del 20% de la cualificada. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad). -

CUARTO.- La profesión habitual de la actora es la de cocinera (conformidad). -

QUINTO.- La parte demandante padece: - Síndrome subacromial bilateral con tendinopatía degenerativa intervenido (el 8 de abril de 2015 el izquierdo y el 9 de agosto de 2017 el derecho), con resultado de balance muscular completo y funcionalidad conservada. Hizo rehabilitación de octubre a diciembre 2017. - Artromialgias generalizadas no deficitarias por fibromialgia. - Distimia de larga evolución, en tratamiento por su MAP. - Tabaquismo activo - EPOC moderado - Diabetes Mellitus Tipo 2, controlado mediante tratamiento con antidiabéticos orales. -Las anteriores dolencias limitan a la parte actora para realizar tareas que comporten sobrecarga ergonómica intensa de los hombros. -

SEXTO.- Por resolución del Gobierno de Navarra de 2 de julio de 2001 se le reconoció, con efectos del 15 de mayo de 2001, un grado de discapacidad del 56% (48% de limitaciones para la actividad y 8% de FSC) (folios 13, 14, 77 y 78). -SÉPTIMO.- 1.- Por sentencia de este Juzgado de 21 de septiembre de 2015 (Autos 1328/2014) se desestimó su reclamación sobre contingencia de enfermedad profesional de prestación de incapacidad temporal. La sentencia fue confirmada por la de la sala de lo social del TSJ de Navarra de 29 de febrero de 2016 (Proc 519/2015 ) (folios 63 a 71). 2.- Por sentencia del Juzgado de los Social número 3 de Navarra de 29 de junio de 2016 (Autos 40/2016) se desestimó su reclamación sobre incapacidad permanente total. La sentencia fue confirmada por la de la sala de lo social del TSJ de Navarra de 23 de diciembre de 2016 (Proc 526/2016 ) (folios 15 a 21 y 50 a 59).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan tres motivos, el primero y el segundo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el tercero, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por su errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por su disposición transitoria vigésimo sexta.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en representación y defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social -INSS-.

Fundamentos

PRIMERO: La representación letrada de Dª. Begoña recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social en la que se rechazan sus pretensiones sobre reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera y se absuelve al INSS de las peticiones deducidas en su contra.

El recurso se articula mediante el planteamiento de tres motivos de suplicación distintos, dedicándose los dos primeros a solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, y el cuarto a cuestionar el derecho aplicado en ella.



SEGUNDO: La parte recurrente solicita, en primer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado quinto de la decisión de instancia, proponiendo que el mencionado hecho tenga la siguiente redacción: '

QUINTO.- La parte demandante padece: SÍNDROME DE COMPRESIÓN SUBACROMIAL BILATERAL CON ROTURAS PARCIALES EN LOS TENDONES SUPRAESPINOSO Y SUBESCAPULAR BILATERAL QUE AFECTA DE FORMA SEVERA A LA MOVILIDAD DE AMBOS HOMBROS, INTERVENIDOS. PERSISTE ROTURA PARCIAL DEL SUBESCAPULAR DERECHO.

TRASTORNOS PSIQUIÁTRICOS CON MINUSVALÍA DEL 56% (48 +8%) DESDE 2001 POR TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD POR ANSIEDAD GENERALIZADA, TRASTORNO SOMATOMORFO, TRASTORNO DISTÍMICO CRÓNICO.

FIBROMIALGIA TRATADA DESDE HACE 22 AÑOS.

CIFOSIS DORSAL Distimia de larga evolución en tratamiento por su MAP.

Tabaquismo activo EPOC moderado Diabetes Mellitus Tipo 2, controlado mediante tratamiento con antidiabéticos orales.

Sigue tratamiento con: Omeprazol Cinfamed 201VIg 56 Caps Duras Gastroresist - 1 (20 Mg) - Desayuno y cena - Oral (02/10/2012 - CRONICO) Metformina Kern Pharma 1000 Mg 50 Comprimidos Recub - 1 (1000 Mg) - Cada 24 horas - Oral (01/02/2018 -CRONICO) Higrotona 50 Mg 30 Comprimidos - 1 (50 Mg) - Desayuno - Oral (10/06/2013 -CRONICO) Atorvastanina Cinfa 20 Mg 28 Comprimidos Recubierto - 1 (20 Mg) - Cena - Oral (09/03/2017 -CRONICO) Tranxilium 5 Mg 30 Capsulas - 1 (5 Mg) - Cada 08 horas - Oral (02/10/2012 -CRONICO) - Sertralina Cinfa 100 Mg 30 Comprimi Recub Pelic Efg - 1 (100 Mg) - Cada 24 horas - Oral (01/06/2016 - CRONICO) Mirtazapina Ratiopharm 15 Mg 60 Comprimidos Recubie - 1 (15 Mg) - Antes de acostarse - Oral (21/04/2017 - CRONICO) Onbrez Breezhaler 150 Mcg 1 Inhalad + 30 Caps Duras - 1 (150 Mg) - Desayuno - Inhalatoria/Pulmonar (21/04/2017 - CRONICO).' Esta modificación se basa en el contenido del informe pericial emitido por el Dr. Jose Augusto el 31 de enero de 2019 que obra a los folios 32 a 45 de las actuaciones, así como en el informe médico del Centro de Salud de San Juan fechado el 20 de febrero de 2018, que aparece en los folios 30 y 31 de los autos.

Pues bien, la revisión pretendida está llamada a fracasar. Los informes médicos en los que se sustenta la petición han sido objeto de análisis y valoración por parte del Juzgador de instancia y, a este respecto, es suficiente acudir al fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida para comprobar que el hecho probado quinto, que ahora se quiere modificar, queda acreditado por el contenido de los informes médicos aportados y que constan en los folios 22 a 31, 75, 76 y 102 a 115 de lo actuado, así como de la pericial del Dr. Jose Augusto (folios 32 a 45). De este modo, todos y cada uno de los informes que sirven de fundamento a la petición han sido objeto de valoración judicial, sin que en ella esta Sala aprecie error alguno que precise de su corrección.

Por otro lado, la petición revisora se limita a postular una redacción distinta del hecho quinto sin explicar siquiera por qué su actual contenido no debe ser asumido. Así, lo que realmente se pretende es, simple y llanamente, sustituir el cuadro de lesiones y limitaciones que el juzgador de instancia considera acreditado, por otros menoscabos diferentes, sin concretar dónde está el error de valoración judicial que debe ser objeto de corrección y por qué el texto propuesto debe prevalecer frente al constatado como real en la instancia. De esta forma, la parte recurrente olvida que, en caso de existir informes médicos distintos o incluso contradictorios, debe admitirse aquel o aquellos que sirven de sustento a la redacción establecida en sentencia, sin que el hecho de elegir unos u otros conlleve error valorativo alguno pues, como es sabido, es al Juez de instancia al que legalmente le corresponde valorar la prueba practicada.



TERCERO: El segundo motivo del recurso se destina a intentar variar el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida mediante la adición de una frase con el siguiente contenido: 'En dicha Sentencia, y en su Hecho Probado Tercero (Folios 16 y 17 de los autos), se describen las lesiones que presentaba la actora en el año 2015, y que son las siguientes: Omalgia izquierda mecánica por tendinopatía crónica del tendón supraespinoso de hombro izquierdo, que ha exigido intervención quirúrgica para la realización de acromkplastia abierta y desbridamiento en abril de 2015, presentando buena movilidad pero persistiendo dolor en troquinter y la masa deltoidea.

Distimia, en tratamiento por médico de atención primaria, para la que tiene prescrito Transilium y Escitalopram.

En la exploración se objetiva buena movilidad del hombro izquierdo, siendo la demandante diestra, con dolor en la palpación en troquinter y la masa deltoidea, con un balance articular pasivo de flexión 170 grados, y activo flexión 160 grados, con retropulsión normal, y rotación externa columna cervical, y la interna a LI.

Globalmente presenta una limitación de movilidad menor del 50%'.

La petición no puede acogerse por su innecesariedad y por su falta de trascendencia para influir en el resultado del litigio.

Efectivamente, la adición pretendida no es necesaria pues en ella se quiere dejar constancia de la descripción de lesiones recogida en una sentencia judicial correspondiente a un procedimiento de incapacidad anterior, procedimiento al que se refiere de forma expresa el hecho que se quiere variar con remisión a los folios que sirven de base a la presente petición. Y por otro lado, la adición no es trascendente para las resultas del pleito pues el establecimiento de las lesiones que presentaba la demandante en tiempos anteriores no condiciona la decisión que ahora debemos adoptar, y para la cual tienen que valorarse las lesiones y limitaciones actuales de quien pide la declaración de incapacidad.



CUARTO: En vía de censura jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS , la parte recurrente considera que la decisión controvertida infringe, por su errónea interpretación, lo dispuesto en el artículo 194.4 LGSS .

La parte que recurre considera que sus padecimientos y limitaciones le impiden desarrollar, con profesionalidad y eficacia, todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. Para ello, en el recurso se parte de las lesiones y limitaciones que ha intentado introducir, sin éxito, en el relato de hechos probados de la sentencia, lo que hace que la pretensión de censura jurídica sea difícilmente estimable.

De todos modos, y para dar respuesta a la cuestión planteada debemos recordar que en orden a la calificación de las incapacidades permanentes profesionales, en el caso enjuiciado una incapacidad permanente total para la profesión habitual (artículo194.1.b) del actual TRLGSS), es necesario conectar las dolencias existentes y limitaciones orgánico-funcionales que generan con los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual. En este sentido es reiterada la jurisprudencia que establece que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y, en su caso, a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

En el caso enjuiciado la demandante padece las lesiones que se describen en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia y que aquí damos por reproducidas, y dichas lesiones le provocan una limitación para realizar tareas que comporten una sobrecarga ergonómica intensa de los hombros. Si bien es cierto que la actora presenta un síndrome subacromial bilateral y que fue intervenida en 2015 y 2017 de sus hombros izquierdo y derecho, no lo es menos que tras esas intervenciones el balance muscular es completo y su funcionalidad se encuentra conservada. Si a ello unimos que, como consta en la sentencia recurrida, no hay constancia de informes médicos de Osasunbidea referidos a la dolencia psíquica de la reclamante; que tampoco los hay del servicio de reumatología o de otro Servicio especializado en relación con la fribromialgia; ni tampoco del Servicio de Traumatología en lo atinente a las secuelas del hombro derecho, solo cabe concluir en la realidad de una falta de prueba relativa a las limitaciones alegadas por la demandante. De esta forma, los menoscabos objetivados, aun suponiendo a la recurrente una dificultad añadida en el normal desarrollo de su actividad laboral, no limitan su funcionalidad hasta el punto de impedirle realizar con profesionalidad y eficacia las tareas principales de su ocupación como cocinera, sin que a ello pueda oponerse el reconocimiento de un determinado grado de discapacidad pues, como es de sobra conocido, tal reconocimiento no conduce al reconocimiento automático de un grado de incapacidad al tratarse de instituciones distintas sometidas a normas y finalidades diferentes.

El recurso, por lo dicho se desestima sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de Dª. Begoña contra la Sentencia nº 48/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Navarra, de fecha 8 de febrero de 2019 , en los autos nº 630/18 promovidos por la recurrente frente al INSS, en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.