Sentencia SOCIAL Nº 130/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1160/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00130/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2018 0010779
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001160 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 683/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE: Roque
GRADUADA SOCIAL: JOSEFA GARCIA MARTINEZ
RECURRIDOS: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, PRODUCTOS ECOLOGICOS FERNANDO DURAN, S.L. ,
MINISTERIO FISCAL
ABOGADO: LETRADO DE FOGASA, JORGE VILAPLANA PEREZ , , , , ,
En MURCIA, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo
con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y
deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia número 227/2019 del Juzgado
de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 4 de julio, dictada en proceso número 683/2018, sobre DESPIDO, y
entablado por D. Roque frente a PRODUCTOS ECOLÓGICOS FERNANDO DURÁN, S.L., FONDO DE GARANTÍA
SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS
ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Don Roque , con DNI: NUM000 , trabajo para la empresa PRODUCTOS ECOLOGICOS FERNANDO DURAN, S.L., con CIF: B-73742553 desde 01/01/2012, con categoría de peón agrícola inicialmente y posteriormente encargado, en el centro de trabajo de C/ Madrid 15-2º de Calasparra (Murcia), y real desempeño en diversas fincas agrícolas, con salario incluida prorrata de extras de 47'87 euros día brutos; y a efectos de trámite del mismo, que no era delegado de personal, sindical o miembro del Comité de Empresa.



SEGUNDO.- El actor fue despedido en fecha 07/09/2018 y efectos del mismo día, que obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios; en la que sustancialmente se decía que se le despedía por faltar al trabajo los días 3, 4, 5, 6 y 7 de septiembre de 2018.



TERCERO.- El actor no acudió a trabajar los días 3 a 7 del mes de septiembre de 2018. El día 8 de septiembre fue festivo en Calasparra y los días anteriores se celebra la Feria de la citada población.



SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda de despido y de reclamación de cantidad interpuesta por D. Roque , contra MINISTERIO FISCAL, PRODUCTOS ECOLOGICOS FERNANDO DURAN, S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL debo absolver a esta de aquella, declarando la procedencia del despido'.



TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandada Productos Ecológicos Fernando Durán, S.L.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- El actor, D. Roque , presentó demanda, solicitando ', que teniendo por presentado este escrito con su copia, así como el acta de conciliación, se sirva admitirlo y tener por formulada la demanda en reclamación de despido con vulneración de derechos fundamentales y cantidad por daños y perjuicios, y previos los trámites legales previstos, mande citar a las partes al acto de juicio, y en su día dicte Sentencia por la que estimando la demanda en su totalidad se declare el despido del trabajador como nulo o subsidiariamente improcedente, condenando a la empresa a que, en el caso de declarar la nulidad del despido, proceda a la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo con el abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia y en su caso declare el derecho del trabajador al percibo de la indemnización por daños y perjuicios; o bien, en el supuesto de declaración de improcedencia, condene a la empresa a su elección a readmitir al trabajador con las condiciones expresadas anteriormente o abonar la indemnización prevista en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Todo ello con independencia de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA.' Desistió de la parte referente a los derechos fundamentales.

La sentencia recurrida desestimó la demanda.

El actor, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y pide 'que habiendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por formalizado en tiempo y forma recurso de suplicación, y en virtud de lo alegado y con revocación de la que se recurre, dicte nueva sentencia por la se estime el recurso formulado y por tanto dicte otra sentencia que revoque la dictada en instancia, bien retrotrayendo las actuaciones al momento de la aportación de la prueba documental o bien estimando directamente la demanda de despido, declarando el despido del actor como improcedente, con los efectos que procedan.' La empresa impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- Se instrumenta un motivo de recurso para la reposición de los autos por infracción de normas y garantías de procedimiento que les han producido indefensión En concreto han resultado vulnerados el artículo 87.2 de la LRJS, artículos 285 y 326 de la LEC y artículo 24 de la Constitución.

La empresa impugna el motivo de recurso, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo es inviable, pues la sentencia recurrida valoró la prueba incorporada y así lo explica en sus fundamentos jurídicos, básicamente en el primero. La sentencia recurrida está fundada fácticamente y no es arbitraria y, por tanto, el motivo fracasa.

FUNDAMENTO

TERCERO.- Se instrumenta un motivo de recurso para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, a la vista de las pruebas aportadas ( Art.193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Primero.- En primer lugar, se propone redacción alternativa del Hecho Probado Primero, en lo que respecta al importe del salario diario. Donde dice: ...con un salario incluida prorrata de extras de 47,87 euros día brutos. Ha de decir: '...con un salario incluida prorrata de extras de 67,35 euros día brutos'.

Segundo.- En segundo lugar, se propone la adición del Hecho Probado Cuarto: 'D. Jesús Ángel , representante de la empresa, mantiene conversación telefónica con el trabajador, mediante whatsapp, concretamente el día 31 de agosto de 2018 y 10 de septiembre de 2018, entre muchas otras, con el siguiente contenido: '31/08/2018 17:58 - Roque : Del 1 al 9 son las fiestas de Calasparra.

31/08/2018 17:58 - Jesús Ángel jefe ( Jesús Ángel ): No es la feria pero no fiestas. Festivo es el día 8.

...

31/08/2018 18:02 - Jesús Ángel jefe ( Jesús Ángel ): Ok, Si quieres coger los días cógelos. Pero tengo q saberlo.

31/08/2018 18:05 - Jesús Ángel jefe ( Jesús Ángel ): Y me dices las horas q llevas este mes. Lo vemos hay también por si tengo que modificar la nómina. No se si habrás echado 176 que había metido en nómina' 31/08/2018 20:27 Roque : Si los cojo Estoy muy saturado. Y a las 176h. kitale 8 aller no fui ala finca'.

31/08/2018 20:34 Roque : En estos días se ago falta podré ir a audar ...pero ya abeis demostrado ke funcionáis bien sin mi...

10/09/2018 12:07 Roque : Las fiestas an terminado cuando me digas me incorporo a trabajar'.

La empresa impugna el motivo de recurso, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo debe fracasar ya que no se evidencia un error valorativo del Juzgador 'a quo', pues, como opone la parte recurrida 'es claro que la base reguladora o salario establecido para el cálculo de la indemnización es el recogido en la sentencia, que coincide con el que estableció el demandante en su papeleta de conciliación y en su demanda, y con el cálculo que aportó esta representación como documento número 7, acorde con la normativa señalada anteriormente. Entre los salarios propuestos por el actor, la sentencia recurrida considera probado, de forma no arbitraria, el que figura en la demanda inicial, que no se evidencia erróneo.

Con referencia al hecho probado cuarto, se propone una prueba que no resulta hábil al efecto de revisar los hechos probado, dado que se basa en una transcripción unilateral, a la que la parte demandada objetó su falta de valor.

Como razona la sentencia recurrida, 'Frente a ello se práctica prueba de transcripción de WhatsApp que se afirma mantenida por el actor y el representante de la empresa. La parte demandada no reconoce la misma y alega que no fue traída a juicio en la debida forma mediante la correspondiente prueba pericial donde ese dejara claro la inexistencia de alteraciones. Partiendo de que la prueba carece del valor probatorio que se mantiene, por otro lado resulta muchas veces ininteligible dada la peculiar forma de escribir y de la misma se establece con claridad la existencia de serias diferencias entre trabajador y empresario por la realización de trabajos en sábado, o las ausencias por baja en los días anteriores, en la conversación se establece una enérgica distinción del empresario entre días de la Feria y días festivos y la negativa a considerar que hubiera otro día festivo que el considerado como tal localmente.

No es posible entender que una pretendida conversación de WhatsApp, con mutuos reproches, contenga una autorización para ausentarse del trabajo durante cinco días, en los que consta que se trabajó, más aún cuando el actor, como ambas partes reconocen era el encargado de la actividad. El testimonio del tractorista mantiene también que se vio obligado a asumir las tareas superiores dado que el actor no compareció, la ausencia reúne los requisitos de prolongación que el Convenio establece, la gravedad queda calificada no solo por el hecho de la duración de la misma, que supera lo establecido en la graduación del precepto antes transcrito del Convenio, sino también por el hecho de que el actor era el encargado de la empresa. No hizo falta que la empresa le requiriera explicaciones, el actor estaba disfrutando de la Feria de Calasparra, mientras que la actividad seguía adelante, aunque el Juzgador niega el valor probatorio excusatorio de la citada conversación, en la misma hay un párrafo que resulta esclarecedor del punto en el que se había inscrito el actor cuando literalmente afirma (transcribiéndolo con la literalidad ortográfica empleada), poco antes de terminar la conversación, que 'en estos días si ago falta podre ir a ayudar.. pero ya abeis demostrado ke funcionáis bien si mi' El hecho de que la sentencia recurrida, tras negarle valor probatorio, valore la supuesta conversación, no deja de ser un razonamiento a mayor abundamiento. Las dos circunstancias son compatibles.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Se instrumenta un motivo de recurso para el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia ( Art. 193, apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. A continuación se hacen una serie de comentarios o críticas sobre los fundamentos de derecho, de los que extrae la vulneración del artº 54 del ET.

La empresa impugna el motivo de recurso, oponiéndose.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que el motivo es inviable, pues el recurso, ajeno a las previsiones de la LRJS, viene a hacer una crítica de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, aludiendo a una errónea valoración de la prueba, que no acredita la violación del artº 54 del ET.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque , contra la sentencia número 227/2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 4 de julio, dictada en proceso número 683/2018, sobre DESPIDO, y entablado por D. Roque frente a PRODUCTOS ECOLÓGICOS FERNANDO DURÁN, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Di cho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1. - Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-1160-19.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-1160-19.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.