Sentencia SOCIAL Nº 1301/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2017 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 332/2017

Recursos de Suplicación - 000332/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI

En València, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1301/2017

En el Recursos de Suplicación - 000332/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-07-16, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000267/2016, seguidos sobre despido con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Pablo , asistido por el Letrado D. Rafael Igual Muñoz, contra SANITAS NUEVOS NEGOCIOS SL, asistida por el Letrado D. Jonatán Molano Navarro y el MINISTERIO FISCAL, en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando PARCIALMENTE la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido del actor ocurrido el 15/02/2016, condenando a la empresa demandada SANITAS NUEVOS NEGOCIOS S.L., a estar y pasar por esta declaración, a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita al actor en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o dé por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de la indemnización de 9.174,86euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono, en el caso de que proceda la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución a razón del importe diario de 62,84 euros.'

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- D. Pablo , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, desde el 21-11-2011, contratado por otra sociedad del grupo, SANITAS HOSPITALES, con el puesto de Técnico de Expansión de franquicias Sanitas Dental, con un salario fijo de 33.000 euros anuales y desde el 16-01-2013, como Director de Clínica con una retribución de 23.000 euros anuales. SEGUNDO.- Por comunicación escrita de 10 de febrero de 2016, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, la empresa comunica el despido con efectos de 15 de febrero de 2016, siendo calificado como disciplinario. La empresa reconoce la improcedencia del despido por prescripción de los hechos que se imputan al trabajador y dificultad probatoria. TERCERO.- Al tiempo de su despido el actor no ostentaba ni había ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa en fecha 17-03-2016 siendo el resultado sin avenencia.'

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por el letrado designado por don Pablo , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº .2 de Valencia que desestimó su demanda en la que se ejercitaban las acciones acumuladas de despido y cantidad contra la empresa Sanitas Nuevos Negocios, S.L.

2. El recurso tiene una estructura atípica, pues si bien formalmente está dividido en tres motivos, los dos primeros se dicen redactados al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y se entremezcla la petición de revisión del fundamento de derecho cuarto de la sentencia y la denuncia de infracciones de normas no solo sustantivas, sino también procesales, haciendo realmente complicada la resolución del recurso.

Este modo de proceder se explica, en parte, porque el apartado que dedica la sentencia recurrida a los 'HECHOS PROBADOS' es ciertamente parco, de modo que es en los fundamentos de derecho -en particular en el cuarto- donde de forma irregular se completan las circunstancias fácticas que a juicio de la magistrada quedaron acreditadas en el acto del juicio, y que, en buena técnica procesal, se debieron reseñar en aquél apartado (ex art. 97.2 LRJS ).

Ahora bien, una cosa es que se pueda solicitar la revisión de los hechos que de forma irregular se declaran probados en la fundamentación jurídica de la sentencia, y otra diferente es que el recurrente pueda redactar a su antojo los fundamentos de derecho, lo que no es posible pues la redacción de las sentencias es competencia exclusiva de los jueces y magistrados (ex art. 97 LRJS ).

3. Hechas estas advertencias previas, pasamos a analizar cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-1. En el motivo primero se solicita la revisión del fundamento de derecho cuarto de la sentencia, y se denuncia la infracción de los artículos 81 LRJS , 22.4 y 3.1 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 1256 y 1288 del Código Civil, en relación con el convenio colectivo de la Sanidad Privada de la provincia de Valencia. Lo que en definitiva se plantea en este motivo, es la determinación del salario que le correspondía percibir a don Pablo en su condición de director de clínica dental.

2. A estos efectos debemos recordar que es un hecho no discutido que el día 28 de enero de 2013 y a instancia del Sr. Pablo , las partes novaron el contrato de trabajo que habían suscrito en el año 2011 y pactaron uno nuevo, en virtud del cual don Pablo pasaba prestar servicios en la clínica dental Milenium de la población de Paterna como director de clínica a cambio de una retribución anual de 23.000 € brutos, 'de acuerdo con lo dispuesto en el nuevo convenio colectivo de aplicación y políticas y prácticas de compañía'.

Frente a esta retribución, que es la que ha venido aplicando la empresa y que la sentencia recurrida considera la adecuada al puesto de trabajo desempeñado por el Sr. Pablo , se pretende por este que su retribución sea la fijada para la categoría de Director en el convenio colectivo para la Sanidad Privada.

3. Siendo este el objeto del debate del primer motivo del recurso, procede dar respuesta a las cuestiones que se plantean en él:

a) En primer lugar, rechazamos la redacción alternativa que se propone para el fundamento de derecho cuarto, por las razones que hemos expuesto anteriormente y porque lo que se interesa no es la revisión de algún elemento fáctico que pudiera haberse introducido en ese fundamento jurídico sino dar una nueva redacción a toda la fundamentación.

b) También desestimamos la infracción que se denuncia del artículo 81 LRJS , pues como se dice en el propio escrito de recurso, 'la sentencia de instancia no deduce ningún efecto respecto a la referida imprecisión' (en referencia a la imprecisión de la demanda a la hora de fijar las diferencias salariales reclamadas'). Por consiguiente, dado que los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos, es evidente que esta denuncia no puede prosperar, pues más allá de una referencia a que 'el actor incurre en imprecisión a la hora de detallar los meses concretos y los conceptos con los que se corresponde', la sentencia se pronuncia sobre la cuestión de fondo y entiende que no procede reconocer las diferencias salariales reclamadas en la demanda.

c) Queda por determinar la cuestión nuclear sobre la que gira el debate entre las partes: la determinación del salario que le correspondía percibir al Sr. Pablo en su condición de director de la clínica Milenium de Paterna. Para el recurrente el salario que tenía derecho a percibir es el previsto en el convenio colectivo para la categoría profesional de Director, comprendido en el área funcional de Administración y en el grupo profesional de Licenciados A1, y no el que le venía abonando la empresa de acuerdo con lo pactado en el documento de novación del contrato de trabajo.

Para dilucidar esta cuestión nos encontramos, por un lado, con que el salario que pactaron las partes cuando en el año 2013 suscribieron la novación contractual fue el de 23.000 € anuales. Pero junto a ello, también hay que tener en cuenta que el artículo 3.5 ET impide que los trabajadores puedan disponer antes o después de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o que estén reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Esta previsión nos obliga al examen del convenio colectivo de aplicación que es el de la Sanidad Privada de la provincia de Valencia, y del organigrama de la empresa demandada, al que también se remite el recurrente.

Se argumenta por la defensa del Sr. Pablo , que en diversos documentos, como son el finiquito, la carta de despido, la novación contractual suscrita el 28 de enero de 2013, las tarjetas profesionales, etc. aparece como director o director de clínica. Ahora bien, el que ello sea así no significa, necesariamente, que su pretensión deba prosperar. En efecto, según el convenio colectivo la categoría profesional de Director es la más alta de las contempladas para el grupo de Licenciados A1 en el área funcional de Administración. De tal manera que por debajo de esta categoría están, entre otros, el Jefe de Área -en ese mismo grupo profesional A1-, y 'Relaciones Laborales' y Jefe de Negociado en el grupo A2. Según el convenio colectivo, el Jefe de Área es 'el responsable del área a su cargo, coordinando controlando el funcionamiento de los distintos Negociados que lo integran', mientras que la función del Jefe de Negociado es la coordinación y el control de las funciones del personal que tenga adscrito.

Pues bien, si se observa el organigrama de la empresa demandada resulta que el D.Clínica -puesto de trabajo del Sr. Pablo - está subordinado y tiene por encima al R.Zona, al D .Territorial y al Director de Operaciones; y, sin embargo, no consta que tenga a su cargo Jefes de Área o de Negociado. Antes al contrario, la misión que tiene asignada el director de clínica es la de 'dirigir y coordinar proactivamente la gestión integral de un CDM...', para lo cual debe 'dirigir, coordinar, motivar y evaluar al personal del Centro, garantizando la eficiencia del Centro y la optimización de los recursos'. Por tanto, dado que su ámbito de actuación se circunscribe a la dirección de un centro de trabajo, no se le puede asignar la categoría de Director en los términos contemplados en el convenio colectivo de aplicación, pues, además, para ser director de clínica ni siquiera se exige estar en todo caso en posesión de una titulación universitaria, sino que basta acreditar una experiencia mínima de tres años en un puesto similar. Por consiguiente, este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO.-1. En el segundo motivo del recurso también se emplea la misma técnica que en el anterior, de forma que se dice redactado al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 LRJS , se solicita la revisión del último párrafo del fundamento de derecho cuarto -que se rechaza por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior- y se denuncia la infracción de los artículos 1256 y 1248 del Código Civil en relación con determinada doctrina jurisprudencial. Lo que se plantea en este motivo es el derecho del trabajador a percibir el bonus o incentivo correspondiente al año 2015 que cifra en el 18% de su retribución fija. La sentencia recurrida nada dice en los hechos probados respecto de esta cuestión, y en la fundamentación jurídica se limita a señalar que no se ha generado el derecho a percibir el bonus 'puesto que el trabajador fue despedido por causa disciplinaria'.

2. Es evidente que la razón que se apunta en la sentencia recurrida para desestimar la pretensión del actor no puede prosperar, no solo porque la empresa reconoció la improcedencia del despido, por lo que se trata de un acto unilateral ilícito que no podría perjudicar las expectativas del trabajador, sino también porque el despido se produjo en el año 2016 y lo que se reclama en la demanda es el bonus correspondiente al año 2015 en que la relación laboral estaba viva.

3. Así pues, procede analizar si la reclamación del actor puede alcanzar el éxito pretendido. En la cláusula quinta del acuerdo de novación contractual suscrito el 22 de enero de 2013, se pactó que el Sr. Pablo participaría 'desde el 1 de enero de 2013 en el Plan de Incentivos vigente y que alcanza hasta el 18% de la retribución fija'. La percepción de estos incentivos se vinculaba al cumplimiento de 'los objetivos fijados, resultados de Sanitas Nuevos Negocios, así como del Grupo Sanitas dentro de los valores definidos y evolución favorable al desempeño, así como permanecer vinculado a la Empresa a fecha 31 de diciembre del ejercicio correspondiente'.

Es cierto que no se sabe si se han cumplido o no los objetivos que se fijaron para el 2015, pues ni siquiera consta cuáles fueron estos objetivos. Tampoco en el escrito de impugnación del recurso se arroja ninguna luz al respecto, pues solamente se dice que 'la empresa sí fijó objetivos para incentivos' -pero no se dice cuáles fueron-, y que en la demanda no se dijo nada sobre esta cuestión, lo que no es del todo cierto pues en ella se reclamaba el 'bonus 2015, pagadero en el primer trimestre del 2016'.

Como se ha señalado por la jurisprudencia, 'si se acuerda un complemento salarial por objetivos, pero su concreción final queda a la exclusiva voluntad del empresario y, además, el acuerdo que lo estableció está ambiguamente redactado hasta el punto de que no es posible determinar las condiciones para su devengo, la empresa debe abonar el complemento en todo caso'( STS 9 julio 2013, rec. 1219/2012 ).En esta misma línea se recuerda en la STS de 18 de febrero de 2014 (rcud.228/2013 ) que 'en sentencia de 19/11/2001 (rec.- 3083/2000 ), contemplando un supuesto semejante en el que se había acordado una retribución por objetivos a fijar por la empresa y en el que tampoco se había concretado cuáles ni de qué naturaleza eran los objetivos a tener en cuenta llegó a la misma conclusión al señalar que al no haberse fijado los 'objetivos de cuyo cumplimento se hiciera depender el devengo', a la vista de que ante la 'ambigüedad de los términos de la cláusula contractual, se ignora si la referencia a objetivos se hace a los del actor o a los de la empresa en su conjunto', y de que 'así las cosas el complemento tiene más características del denominado en el argot empresarial 'bonus', entendiendo por tal aquel complemento cuya concreción final queda en manos del empresario'.

4. La aplicación de estos criterios al presente supuesto y el principio de facilidad probatoria del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , nos conduce a la estimación de este motivo del recurso, pues es la empresa la que venía obligada a fijar los objetivos para el año 2015 y la que disponía de los datos precisos para contrastar si esos objetivos se habían alcanzado. Dado que nada de esto consta, Sanitas Nuevos Negocios, S.L. deberá abonar al Sr. Pablo el importe correspondiente al 18% del salario percibido en ese año 2015 de acuerdo con lo pactado en la cláusula quinta del contrato suscrito el 28 de enero de 2013, cantidad que asciende a 4.144,09 € (18% de las retribuciones fijas que en ese año 2015 ascendieron a 23.022,76 €). Esta cantidad se deberá incrementar con el 10% de interés por mora del artículo 29.3 ET dado su carácter salarial.

CUARTO.-1. Queda por analizar el último motivo del recurso en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia la infracción de la disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero , por lo que respecta al cálculo de la indemnización derivada del reconocimiento de la improcedencia del despido por parte de la empresa.

2. A la vista de lo expuesto hasta ahora, el motivo deberá ser estimado siquiera que parcialmente, pues el salario regulador del despido deberá estar integrado por lo percibido por tal concepto en el mes de enero de 2016, toda vez que el despido tuvo lugar el 15 de febrero de ese mismo año 2016, más la parte proporcional del bonus correspondiente al año 2015, pues como se razona en la STS 30 de junio de 2016 (rcud.595/2916 ): 'En lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos fijados al trabajador o al grupo de trabajadores ( STS 26-1-2006 , citada), es requisito para su consideración el que se haya devengado, es decir, que haya surgido ya como obligación líquida en el momento del despido, momento a partir del cual, aunque no se trate de obligación vencida, puede hablarse del mismo como un 'salario' o 'complemento salarial' propiamente dicho. Es lógico en estos casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior'.

3. Así pues, el salario regulador de la indemnización por despido es de 2.267,06 €, como suma de las retribuciones salariales del mes de enero de 2016 -1.921,72 €-, más 345,34 € de la parte proporcional del bonus del año 2015. Esto supone que la indemnización que tiene derecho a percibir don Pablo como consecuencia de la improcedencia de su despido una vez aplicadas las reglas contenidas en la disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 3/2012 y atendida su antigüedad que se remonta al 21-11-2011, asciende a 10.852,16 €.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Pablo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº . 2 de Valencia de fecha 27 de julio de 2016 ; y, en consecuencia, condenamos a la empresa SANITAS NUEVOS NEGOCIOS, S.L. a que abone al Sr. Pablo las siguientes cantidades:

1) 4.144,09 euros, en concepto de bonus correspondiente al ejercicio 2015, más el 10% de interés por mora.

2) 10.852,16 euros, en concepto de indemnización por despido improcedente.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0332 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.