Sentencia SOCIAL Nº 1301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2204/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1301/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2204/17 , interpuesto por Pedro Enrique contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 19/6/17 , en Autos núm. 12/17, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Pedro Enrique en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/6/17 , por la que desestima la demanda promovida por Don Pedro Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Don Pedro Enrique , mayor de edad, nacido el NUM000 .1951, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Villatorres (Jaén), fue declarado por resolución del INSS de fecha de efectos económicos 24.04.72 en situación de incapacidad permanente absoluta gran invalidez, derivada del accidente de trabajo sufrido el día 26.02.1972, consistente en 'se golpeó con una rama', con categoría de trabajador agrícola, peón, ante el cuadro clínico de OD catarata complicada, ojo ciego; ojo izquierdo es normal V=1.



SEGUNDO.- El actor comenzó a prestar servicios para la ONCE el día 4.04.1978.

Por resolución del INSS de 23.03.2002 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta que el actor tenía reconocido a gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos 24.03.2002, ante el cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de 4.03.2002 de 'Pérdida visión en OD con enucleación y en OI pérdida de visión con AV de menos de 1/10'.

Iniciado expediente de revisión de incapacidad, tras periodo de incapacidad temporal agotado el 1.06.14, tras informe de valoración médica de 10.02.2004 y dictamen propuesta del EVI de 5.06.04, por resolución del INSS de 31.08.2004 se resuelve no modificar el grado de gran invalidez que el actor tenía reconocido, al no constituir las nuevas dolencias agravación propiamente dicha de las secuelas de accidente de trabajo, si bien dichas nuevas dolencias, por enfermedad común, le inhabilitan de manera absoluta para todo trabajo, con efectos de 1.09.2014, ante el cuadro clínico recogido en el dictamen propuesta de 5.06.04 de 'Amaurosis traumática de OD. DM tipo II. Retinipatía diabética OI. EPOC. Sd. Apnea del sueño. HTA'.



TERCERO.- El día 1.08.2016 el actor presenta solicitud de revisión de incapacidad permanente, alegando agravamiento y con apoyo en informe médico, resumen de la historia clínica electrónica del actor, conforme al cual los problemas de salud que éste presenta y las fechas de incorporación a su historia clínica, son: -afaquia (29.05.2012) -apnea del sueño (10,.09.2010) -diabetes mellitus , con alteración ojo, tipo II (29.05.12) -EPOC (13.09.10) -glaucoma (18.11.10) -hiperlipidemia mixta (26.11.2002) -hipetensión esencial (3.07.03).

Por resolución del INSS de 23.08.16 se acuerda no revisar su situación de incapacidad permanente por tener cumplida la edad ordinaria de jubilación.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa el 9.09.16, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 18.11.16.



QUINTO.- Con fecha de 12.07.16 se dio al actor opción entre percibir la pensión de jubilación reconocida (por solicitud presentada el 7.07.16) y la pensión de incapacidad permanente que estaba cobrando, optando por esta última.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente correspondiente al actor es de 1.665,29 euros/mes y complemento de gran invalidez de 832,65 euros/mes, la fecha de efectos económicos es 24.08.16 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro Enrique , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que revocando la resolución objeto de impugnación, se acuerde revisar la situación de D. Pedro Enrique declarándolo en situación de gran invalidez con derecho al complemento establecido en el art. 139.4 de la LGSS .

Dicho recurso se interpone al amparo del apartado b) sobre revisión del relato de hechos probados y c) por infracción de normas jurídicas, ambos el artículo 193 de la LRJS . Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. - En el primer motivo sobre revisión fáctica pretende la parte que se dé una nueva redacción a los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia, proponiendo sean modificados en los términos que indica, del tenor literal siguiente: '
PRIMERO.- D. Pedro Enrique , mayor de edad, nacido el NUM000 .1951, con DNI nº NUM001 , vecino de Villatorres (Jaén), fue declarado por resolución del Ministerio de Trabajo de 7 de septiembre de 1972 en situación de incapacidad permanente absoluta, fecha de efectos económicos 24.04.72, derivada de accidente de trabajo sufrido el día 26.02.1972, consistente en 'se golpeo con una rama', con categoría de trabajador agrícola, peón, ante el cuadro clínico de OD catarata complicada, ojo ciego; ojo izquierdo es normal V=l'.

'

SEGUNDO.- El actor comenzó a prestar servicios para la ONCE el día 4.04.1978.

Por resolución del INSS de 23.03.2002 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta que el actor tenia reconocido a gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos 24.03.2002, ante el cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de 4.03.2002 de 'Perdida visión en OD con enucleación y en 01 pérdida de visión con AV de menso de 1/10'.

Iniciado expediente de revisión de incapacidad, tras periodo de incapacidad temporal agotado el 1.06.04, tras informe de valoración de médica de 10-02.2004 y dictamen propuesta del EVI de 5.06.04, por resolución del INSS de 31.08.2004, se resuelve modificar el grado de gran invalidez que el actor tenia reconoció a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con fecha de efectos económicos de 1.08.2004 ante el cuadro clínico recogido en el dictamen propuesta de 5.06.04 de 'Amaurosis clínico recogido e que el actor tenia reconocido a incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con fecha de efecto económicos de 1.08.2004 ante el cuadro clínico recogido en el dictamen propuesta de 5.06.04 de 'Amaurosis traumática de OD. DM tipo II. Retinopatía diabética 01. EPOC. Sd. Apnea del sueño HTA'.

Y, el motivo debe ser acogido accediendo a la modificación del apartado primero, por cuanto corrige el error de hecho de la sentencia de instancia, al igual que el segundo, por cuanto es el texto transcrito el que responde a la documental alegada.



TERCERO.- Con igual amparo procesal se solicita la adicción de un nuevo hecho probado, con el contenido siguiente: '

TERCERO BIS.- Don Pedro Enrique padece pérdida visión en OD con enucleación y en 01 pérdida de visión con AV de 1/10. Tenía reconocida una discapacidad del 87% desde el 11 de octubre de 1996, por Resolución de 30 de diciembre de 2016 de la Consejería de Igualdad y políticas sociales le fue reconocido un grado de discapacidad del 88%. Por Resolución de 25 de febrero de 2014 le fue reconocido el grado I de Dependencia Moderada '.

El motivo debe ser rechazado, salvo la referencia a que 'Por Resolución de 25 de febrero de 2014 le fue reconocido el grado I de Dependencia Moderada', al no acreditarse los demás presupuestos de hecho propuestos, ya que dice la parte remitirnos al 'folio 289: Resolución de 30 de diciembre de 3016', cuando dicho folio lo conforma la resolución de fecha 25 de febrero de 2014, así como a ciertos informes médicos, que aun cuando establece la agudeza visual del actor, no la gradúa en los términos pretendidos.



CUARTO.- En lo que hace al derecho aplicado, se denuncia que la sentencia de instancia, infringe los articulo 193 y 195 LGSS , así como la doctrina contenida en SSTS de 22 de junio de 1999(rec. 3131/1998 ), SSTS de 17 de julio de 2000 (rec. 3670/1999 ), SSTS de 14 de noviembre de 2006 (rec. 3998/2006 ), SSTS de 30 de abril de 2007 (rec. 618/2006 ) y ATS de 16 de abril de 2009 y 14 de abril de 2017 (rec. 2946/2008 y 1243/2016 ).

La resolución impugnada desestima la pretensión del actor por tener cumplida la edad ordinaria de jubilación a la fecha de iniciación de expediente de revisión de grado de incapacidad.

Como sigue diciendo la parte, la Resolución recurrida se pronuncia en los siguiente términos: 'Y resulta que en el caso de autos la fecha en la que el actor solicita la revisión de grado de incapacidad permanente absoluta reconocida ya tenía cumplidos los 65 años de edad y tenia reconocida pensión de jubilación (por solicitud presentada el 7.07.16), luego es claro que no puede instarse la revisión del grado de incapacidad reconocida al actor'. Ello responde al contenido del artículo 195.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto dice que 'No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social'. Ahora bien, entiende la parte recurrente, que es doctrina unificada y pacífica, la posibilidad de acceder a la pensión de incapacidad, aunque se haya reconocido la de jubilación y se haya alcanzado la edad ordinaria de jubilación, si la consolidación de la secuela por la que se solicita la incapacidad es de fecha anterior al reglamentario dictamen emitido por el IMVI o EVI o, en su caso, a la fecha de la solicitud de incapacidad.

Pues bien, en el presente caso, consta que el actor está afecto de ceguera legal. La limitación visual procede de accidente de trabajo sufrido en el año 1972 y por el que se le declaro en situación de incapacidad permanente absoluta, constando desde el año 2002 pérdida de visión en OD con enucleación y en el 01 pérdida de visión con AV de menos de 1/10, modificando el INSS el grado de incapacidad permanente absoluta que tenía reconocido a gran invalidez, derivada de accidente de trabajo con fecha de efectos económicos 24.03.2002. Y por resolución del INSS de 31.08.2004 se le reduce el grado de gran invalidez reconociendo la incapacidad permanente absoluta.

En relación con la fijación del hecho causante de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de enfermedad común, la STS de 22-6-1999 (Red 3131/1998 ) estableció lo siguiente 'al criterio jurisprudencial reiterado, según el cual, en principio y como regla, el hecho causante de la invalidez permanente se identifica con la emisión del dictamen de los órganos calificadores. Criterio que, en cuanto general, conoce una excepción, que persiste en la vigente normativa: a saber, que haya constancia clara y contundente, con valor de hecho probado, de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior. Esto es lo que cabalmente ha sucedido aquí y lo que permite en suma concluir que el hecho causante de la incapacidad de quien acciona es anterior a los dictámenes de mérito e incluso a la misma solicitud de jubilación.' Entiende la parte recurrente, que en el presento caso, la fecha del hecho causante de las lesiones, en la que consta que el actor esta afecto de ceguera legal, es anterior al cumplimiento de los 65 años que, alega, se agrava su cuadro clínico por el que se le reconoció la incapacidad permanente absoluta.

Siendo cierto que la limitación visual procede del accidente de trabajo sufrido en el año 1972 y por el que se le declara en situación de incapacidad permanente absoluta, constando desde el año 2002 pedida de visión en OD con enucleación y en 10 pérdida de visión con AV de menos de l/10, acreditadas en el hecho probado tercero de la sentencia las patología del actor y el año desde el que la ha padecido, siendo todos ellas anteriores al cumplimiento de los 65 años. En lo que ahora interesa habrá que estar con la parte de que los padecimientos del actor son anteriores a la fecha de la jubilación no en vano tuvo reconocida una gran invalidez por razón de la ceguera y se redujo en el año 2004 cuando a su vez, consta que ya padecía otras patologías como la apnea del sueño (2010) o diabetes mellitus (2012), EPOC (2010) que a pesar de indicarse esas fechas también fueron detectados en el informe emitido en el año 2004 como se declara probado en el hecho segundo in fine.

Por lo tanto, teniendo reconocida pensión de jubilación por solicitud presentada el 7.07.16, dando al actor la opción entre percibir la pensión de jubilación y la pensión de incapacidad permanente, optando por esta última, solicitando el actor el 1 de agosto de 2016 la revisión de la incapacidad permanente absoluta por agravación, que fue denegada por el INSS el 23 de agosto de 2016 por tener cumplida la edad de jubilación (nacido el NUM000 .1951), hay que atender a la fecha límite que tenía para poder solicitar la revisión de su grado de incapacidad, siendo así que no la pidió hasta el 1 de agosto de 2.016, cuando tenía ya cerrada la puerta de acceso a la misma, lo que revela el ajuste a derecho de la resolución del INSS denegando la revisión por falta de este requisito y de la Sentencia recurrida.



QUINTO.- Con igual amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 193.1 y Disposición Transitoria vigésimo sexta LGSS en relación con el art. 135 LGSS 1966, de aplicación reglamentaria , y 194 LGSS , así como la doctrina contenida en SSTS 198 de octubre de 1980, 3 de marzo de 2014 (rec. 1246/2013 ), SSTS de 10 de febrero de 2015 (rec. 1764/2014 ), SSTS de 20 de abril de 2016 (rec. 2255/2016 ).

Debe recordarse que, dice le Tribunal Supremo en sentencia de fecha 31 de octubre de 2005 que 'tanto la revisión por mejoría, como la procedente por agravación, exigen conceptualmente la comparación entre dos situaciones: la contemplada en la resolución que concedió la prestación, declarando el grado que se pretende revisar, y el estado actual del beneficiario, de tal modo que si la situación ha mejorado deberá efectuarse la revisión a la baja, pero si el estado actual del beneficiario coincide con el pretérito que dio lugar al reconocimiento, no puede efectuarse la revisión por mejoría (o agravación). Tampoco podrá revisarse por error de diagnóstico si no existió tal error, sino simplemente se está en desacuerdo con la valoración efectuada en la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado, resoluciones que han causado estado. Y son estas dos las únicas posibilidades que admite la Ley de revisar la declaración de invalidez efectuada: mejoría o agravación de una parte, y error de diagnóstico, de otra'.

En consecuencia para no dejar sin resolver si en el presente caso se cumple con el requisito de agravación, respecto al estado que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión, hay que atender a los padecimientos que presentaba cuando iniciado expediente de revisión de incapacidad tras periodo de incapacidad temporal agotado el 1.06.04, tras informe de valoración de médica de 10-02.2004 y dictamen propuesta del EVI de 5.06.04, el actor tenia reconocido una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con fecha de efecto económicos de 1.08.2004 ante el cuadro clínico recogido en el dictamen propuesta de 5.06.04 de 'Anaurosis traumática de OD. DM tipo II.

Retinopatía diabética 01. EPOC. Sd. Apnea del sueño HTA', sin que se pongan de manifiesto cuales son las nuevas limitaciones a la vista de las descritas en el hecho probado tercero, que agraven la situación del actor hasta incardinarla en el grado de gran invalidez. Por lo que, coincidiendo su situación con la pretérita que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, no puede efectuarse la revisión por agravación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 19/6/17 , en Autos núm. 12/17, seguidos a su instancia, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2204/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2204/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.