Sentencia SOCIAL Nº 1301/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2745/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

ROSENT. NÚM. 1.301/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOSEn la ciudad de Granada, a catorce de Julio de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciadoEN NOMBRE DEL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el Recurso de Suplicación núm. 2.745/21, interpuesto por COMERTEL S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA, en fecha 11/06/21, en Autos nº 142/21 y 189 y 271/21 acum. ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvieron entrada demandas inicialmente interpuestas por Dª Paloma, Dª Penélope y Dª Vanesa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra COMERTEL S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/06/21, que contenía el siguiente fallo: ' ESTIMANDOla demanda interpuesta por Paloma, Penélope y Vanesa contra la sociedad COMERTEL SA declaro nula e injustificada la modificación impuesta a la parte actora condenando a la demandada a reponer a la parte actora en sus anteriores condiciones laborales, con mantenimiento de categoría, para Paloma encargada de sección y para Penélope y Vanesa ayudante de camarero y el salario reconocido en Convenio Colectivo de Restauración Colectiva con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el tiempo de la modificación.'Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.-La parte codemandante, Paloma,presta servicios con contrato fijo discontinuo en el colegio CEIP Andrés Segovia de Granada, con jornada a tiempo parcial de lunes a viernes con categoría profesional de encargada de sección, percibiendo una remuneración de 26,77 €/día, con inclusión de parte proporcional de pagas extras, según Convenio Colectivo de Restauración Colectiva. La parte actora inició su relación laboral con empresas del sector en dicho centro educativo el día 02/10/2006 siendo la última empresa adjudicataria, el día 10/09/2019, la empresa Industria de Restauración Colectiva S.L. (IRCO). La trabajadora interpuso demanda de reclamación de superior categoría y de cantidad contra IRCO, pues su categoría era de G-monitor, reclamando la categoría de encargada de sección dando lugar al procedimiento en el Juzgado lo Social número 3 de Granada autos 778/2019, que finalizó por Acuerdo homologado judicialmente por Auto de fecha 05/11/2020 donde se indica que IRCO reconoce a la trabajadora la categoría profesional de encargada de sección (antes se reconocía de auxiliar de cocina) y reconoce adeudar la cantidad de 1000 € brutos como consecuencia de diferencias salariales originadas asimismo la empresa le reconocerá trabajadora como derecho adquirido al momento la subrogación la cantidad 76 €/mes en concepto de antigüedad para el año 2020. La empresa demandada, COMERTEL SA (empresa entrante) es adjudicataria del servicio de comedor escolar en dicho centro educativo por adjudicación y contrato con la Agencia pública andaluza de educación De servicio público de comedor escolar y programa de refuerzo en alimentación infantil de dichos centros docentes públicos dependientes de la consejería de educación y deporte Indicándose que el día 19/10/2020 fue dictada resolución de adjudicación a favor de COMERTEL SA. El día 1/12/2020 comienza la relación laboral de la parte actora con dicha empresa, mediante subrogación, coincidiendo la prestación con el calendario lectivo vigente en cada momento. En el pliego de condiciones se indica esta trabajadora tiene la categoría profesional de auxiliar de cocina en el lote 35 del pliego administrativo de la adjudicación, con aplicación del Convenio Colectivo de Restauración colectiva. La empresa entrante abona el salario con arreglo a dicha categoría, según convenio de la restauración colectiva y sin incluir el plus de antigüedad indicado en el acuerdo. SEGUNDO.-La parte codemandante, Penélope,prestaba servicio con contrato fijo discontinuo en el colegio CEIP Profesor Tierno Galván de Granada, con jornada a tiempo parcial de dos horas al día de lunes a viernes con categoría profesional de ayudante de camarero percibiendo una remuneración de 19,89 €/día con inclusión de parte proporcional de pagas extras,según Convenio Colectivo de Restauración Colectiva. La parte actora inició su relación laboral con empresas del sector en dicho centro educativo el día 26/10/2015 y tras subrogaciones empresariales el día 10-09-2020 con la empresa Industrias de Restauración Colectiva S.L. (IRCO). la trabajadora interpuso demanda de reclamación de superior categoría y de cantidad contra IRCO, pues su categoría era de auxiliar de cocina, reclamando la categoría de ayudante camarero dando lugar al procedimiento en el Juzgado lo Social número 7 de Granada autos 343/20, que finalizó por Acuerdo homologado judicialmente por Auto de fecha 19/11/2020 donde se indica que IRCO reconoce a la trabajadora la categoría profesional de ayudante de camarero (antes se le reconocía de monitor) y reconoce adeudar la cantidad de 1856 € brutos como consecuencia de diferencias salariales originadas asimismo la empresa le reconocerá trabajadora como derecho adquirido al momento la subrogación la cantidad 76 €/mes en concepto de antigüedad para el año 2020. La empresa demandada, COMERTEL SA (empresa entrante) es adjudicataria del servicio de comedor escolar en dicho centro educativo por adjudicación y contrato con la Agencia pública andaluza de educación De servicio público de comedor escolar y programa de refuerzo en alimentación infantil de dichos centros docentes públicos dependientes de la consejería de educación y deporte Indicándose que el día 19/10/2020 fue dictada resolución de adjudicación a favor de COMERTEL SA. El día 1/12/2020 comienza la relación laboral de la parte actora con dicha empresa, mediante subrogación, coincidiendo la prestación con el calendario lectivo vigente en cada momento. En el pliego de condiciones se indica esta trabajadora tiene la categoría profesional de cuidadora en el lote 34 del pliego administrativo de la adjudicación, con aplicación del Convenio Colectivo de Restauración colectiva. La empresa entrante abona el salario con arreglo a dicha categoría, según convenio de la Enseñanza no Reglada y sin incluir el plus de antigüedad indicado en el acuerdo. TERCERO.-La parte con demandante, Vanesa,prestaba servicio con contrato fijo discontinuo en el colegio CEIP Alcazaba-Zaidín de Granada, con jornada a tiempo parcial de 10 horas dos horas al día de lunes a viernes con categoría profesional de ayudante de camarero percibiendo una remuneración de 18,10 € €/día con inclusión de parte proporcional de pagas extras. La parte actora inició su relación laboral con empresas del sector en el comedor de dicho centro educativo el día 16/09/2008 y tras subrogaciones empresariales el día 10/09/2020 con la empresa Industrias de Restauración Colectiva S.L. (IRCO). La trabajadora interpuso demanda de reclamación de superior categoría y de cantidad contra IRCO, pues su categoría era de auxiliar de cocina, reclamando la categoría de ayudante camarero dando lugar al procedimiento de conciliación/mediación en conflicto individual, que finalizó por Acuerdo de fecha 01/10/2020 donde se indica que IRCO reconoce a la trabajadora la categoría profesional de ayudante de camarero (antes se le reconocía de monitor) y reconoce adeudar la cantidad de 342 € como consecuencia de diferencias salariales originadas asimismo la empresa le reconocerá trabajadora como derecho adquirido al momento la subrogación la cantidad 76 €/mes en concepto de antigüedad para el año 2020. La empresa demandada, COMERTEL SA (empresa entrante) es adjudicataria del servicio de comedor escolar en dicho centro educativo por adjudicación y contrato con la Agencia pública andaluza de educación De servicio público de comedor escolar y programa de refuerzo en alimentación infantil de dichos centros docentes públicos dependientes de la consejería de educación y deporte Indicándose que el día 19/10/2020 fue dictada resolución de adjudicación a favor de COMERTEL SA. El día 1/12/2020 comienza la relación laboral de la parte actora con dicha empresa, mediante subrogación, coincidiendo la prestación con el calendario lectivo vigente en cada momento. En el pliego de condiciones se indica esta trabajadora tiene la categoría profesional de auxiliar de cocina en el lote 35 del pliego administrativo de la adjudicación, con aplicación del Convenio Colectivo de Restauración Colectiva. La empresa entrante abona el salario con arreglo a dicha categoría, según convenio de la restauración colectiva y sin incluir el plus de antigüedad indicado en el acuerdo.' Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por COMERTEL S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En las demandas acumuladas seguidas por las actoras Dª Paloma, Dª Penélope y Dª Vanesa y a cuyo través impugnaban individualmente cada una una modificación sustancial de condiciones de trabajo, se ha dictado sentencia estimatoria, al declararse nula e injustificada la modificación impuesta, condenando a la demandada a reponer a la parte actora en sus anteriores condiciones laborales, con mantenimiento de su categoría, para Paloma la de Encargada de Sección y para las otras dos demandantes la de Ayudante de Camarero, y el salario reconocido en el Convenio Colectivo de Restauración Colectiva con abono de las diferencias salariales dejadas de percibir durante el tiempo de la modificación. Y contra dicha sentencia se alza la empresa en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por las trabajadoras. El recurso consta de siete motivos, estando dedicado el primero, encabezado con el numero romano I, al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, a solicitar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de producirse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, en concreto derivadas de las exigencias materiales de la sentencia de tipo material como es la incongruencia, denunciando la infracción del articulo 218 de la LEC, en relación con el art 217 del mismo texto legal y del art 24 de la CE, al aducir que incurre en la especie de la incongruencia extra petitum. Los siguientes motivos segundo, tercero, cuarto y quinto están destinados al amparo del art 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados, y los dos últimos al amparo del art 193 c) de la LRJS al objeto de que se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Pero y aun cuando en la sentencia impugnada se ha dado pie de recurso, al haberse accedido según se recoge en la parte final del fundamento de derecho segundo, 'al tratarse de una decisión individual que ha afectado a varios trabajadores, como otras trabajadoras del Colegio Sancho Panza, el art 138 de la LRJS en relación con el art 41 del Estatuto de los Trabajadores permite el acceso al recurso de suplicación al tratarse de una decisión con efectos colectivos a una pluralidad de trabajadoras y evitar así el riesgo de sentencias contradictorias en una identidad de supuestos', aparte de que se trata las impugnadas de modificación sustanciales individuales de trabajadoras cada una de un Colegio distinto, que no es el Colegio Sancho Panza, debemos traer a colación la Sentencia de esta Sala de Granada dictada el 9 de junio de 2022 en el Rec 2574/2021 interpuesto por la empresa recurrente, conforme a la cual la competencia funcional de esta Sala solo podía quedar limitada a las cuestiones que tenían por objeto el motivo formalizado al amparo del art 193 a) de la LRJS, criterio que necesariamente y por un elemental principio de seguridad jurídica debemos seguir en el que ahora nos ocupa. En efecto se estampa en dicha sentencia a partir del párrafo 3º del fundamento de derecho primero: '(.....) Pero y aún cuando en la sentencia impugnada se ha dado pie de recurso, al haberse apreciado la existencia de afectación general del articulo 191.3.b) de la LRJS (no tendría acceso al recurso de suplicación conforme a lo dispuesto en los artículos 138.6 y 191.2.e) de la LRJS , con arreglo a los cuales no cabe recurso alguno contra la sentencia dictada en el proceso de impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, salvo que tengan carácter colectivo de conformidad con el articulo 41.4 ET , en cuyo caso cabe recurso), al haberse accedido según se recoge en el fundamento de derecho cuarto 'en cuanto es notorio que la cuestión objeto de la litis ha afectado a un gran numero de trabajadores de distintos centros escolares que han accionado por la vía del articulo 138 de la LRJS en relación con el art 41 del Estatuto de los Trabajadores ', ello no exime a esta Sala de analizar y resolver en el presente litigio si concurre o no afectación general, pues se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala sin ninguna limitación.En este sentido establece la STS de 17 de noviembre de 2021 recaída en el rcud 3105/2020 dentro del apartado de 'La afectación general como apertura al recurso' que se contiene en el fundamento de derecho segundo lo siguiente:'El criterio reiteradamente mantenido por nuestra doctrina sobre el alcance del artículo 191.3.b) LRJS es que el supuesto puede surgir en tres supuestos alternativos: 1º) Que esa afectación general fuera notoria. 2º) Que la misma haya sido objeto de la correspondiente alegación y prueba. 3º) Que el contenido de generalidad de la controversia no haya sido puesto en duda por ninguna de las partes.La apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores, lo que en el presente no concurre puesto que los trabajadores afectados son tres estrictamente, como manifiesta la sentencia recurrida. Desarrollo literal de esa doctrina, reiterada en multitud de ocasiones como en las SSTS 26 mayo 2015 (rec. 2915/2014 ) y 1 julio 2015 (rec. 2547/2014 ) es el siguiente:a).- 'La noción de afectación general o múltiple implica, en primer lugar, una relación cuantitativa, en la que el término final de comparación tiene que ser el número de trabajadores o beneficiarios potencialmente comprendidos en el ámbito de un posible conflicto, por estar también incluidos en el ámbito de aplicación de la norma, y en la que el término real de referencia es el número de aquéllos que efectivamente se encuentran en una situación litigiosa susceptible de merecer una solución unitaria. Esto determina que, en principio, la afectación de este tipo se produzca en los pleitos en los que el litigio afecta a la interpretación de la norma -supuesto de hecho y consecuencia jurídica, como primera premisa del razonamiento jurídico- y no en los litigios que se limitan a un debate sobre hechos individualizados del caso en el plano de la subsunción. La doctrina de la Sala ha precisado también que no puede confundirse la afectación general con el campo de aplicación de la norma aplicada. En este sentido se ha señalado que 'en principio, toda cuestión que versa sobre la interpretación de la ley es susceptible de afectación general, no siendo ello más que una consecuencia de la que toda norma jurídica tiene una multiplicidad indefinida de supuestos de hecho', pero 'el que esté abierta a la afectación general y, por ello, pueda decirse que lo es potencialmente, no implica que lo sea de hecho, para esto se requiere que realmente todos o un gran número de trabajadores o beneficiarios estén de hecho afectados por la cuestión debatida en el litigio' ( sentencias de 13 de abril de 1994 y 4 de noviembre de 1996 ). Se exige, por tanto, la existencia de una situación real de litigio sobre la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación de la norma, es decir, que es necesario que la interpretación se perciba como controvertida por un grupo significativo de personas y de ahí que la afectación general no puede confundirse con la circunstancia de que la norma sea susceptible de una aplicación en masa, pues en ese caso todos los conflictos de Seguridad Social o, en general, los relativos a prestaciones públicas, como lo es la que aquí se debate, tendrían, sin más, abierto el recurso extraordinario siempre que se cuestionara la interpretación de una norma.'b).- 'Se trata, por tanto, de un hecho -el nivel de litigiosidad real existente sobre la cuestión discutida en el proceso- que como tal debe estar acreditado. Así lo exige el segundo inciso del artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando, después de calificarlo expresivamente como 'circunstancia de afectación general', establece que ésta ha de ser alegada y probada en juicio, 'salvo que sea notoria o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'. Este precepto se corresponde con el artículo 85.4 de la misma Ley que, con más precisión, prevé que en el acto de juicio en la instancia 'las partes podrán alegar cuanto estimen conveniente a efectos de lo dispuesto en el artículo 189.1.b) de esta Ley , ofreciendo, para el momento procesal oportuno, los elementos de juicio necesarios para fundamentar sus alegaciones'. La norma añade que 'no será preciso aportar prueba sobre esta concreta cuestión cuando el hecho de que el proceso afecta a muchos trabajadores o beneficiarios sea notorio por su propia naturaleza'. En estos artículos late un claro paralelismo con la configuración general de los hechos en el proceso, que pueden ser hechos controvertidos simples, hechos notorios o hechos conformes: los primeros necesitan alegación y prueba; los segundos están exentos de prueba, pero no de alegación, y los terceros tienen que haber sido reconocidos por las partes y en consecuencia, han de haberse manifestado en el proceso para que pueda apreciarse ese reconocimiento.'c).- 'La prueba de la afectación general puede realizarse a través de cualquiera de los medios admitidos en Derecho ... La mayor dificultad proviene de la afectación como hecho notorio. Con respecto a este punto, parece claro que el último párrafo del apartado 4 del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral exime a la parte de probar la afectación general, pero no de alegarla, como se requiere en general para los hechos notorios, según conclusión pacífica en la doctrina científica. ... En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez 'pueda aportar ex oficio' o tener en cuenta un hecho de conocimiento notorio en cuanto ello puede afectar a los principios de imparcialidad y de contradicción procesal sustituyendo la actividad de parte y 'constituyéndose indebidamente en su asesor jurídico'. Por ello, en la medida en que la notoriedad de la afectación general es relevante en orden a la recurribilidad de la sentencia de instancia, debe ser alegada por la parte y así lo exige el artículo 85.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , como garantía de la seriedad de las posiciones de la partes en orden al recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 164/1992 ), evitando de esta forma las conductas estratégicas que en ocasiones se producen variando la posición sobre la recurribilidad en función del resultado de las correspondientes decisiones judiciales. Por otra parte, no puede confundirse la notoriedad, que es siempre conocimiento general por la experiencia común, con el conocimiento privado u oficial que el órgano judicial pueda tener de la tramitación de litigios sobre una determinada cuestión. Este sería además un dato fundado en un conocimiento extraprocesal no sometido a contradicción y, desde luego, no bastaría para apreciar la afectación general la constancia de la existencia de varios procesos sobre la misma materia, sino que sería necesario que se tratase de un número significativo en orden al ámbito de referencia, aparte de que tampoco cabría aquí aplicar lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1986 denomina 'prueba retroactiva', pues la notoriedad ha de darse en el marco del conocimiento general existente en el momento en que se dictó la sentencia de instancia, cuya recurribilidad se discute, y no en un momento posterior.'d).- 'En resumen, el recurso de suplicación en el caso particular arbitrado en el artículo 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por su finalidad, evitar la dispersión en la interpretación y aplicación de la ley, es un recurso que desde este punto de vista debe ser considerado como excepcional y en este caso similar al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues como éste se sirve del interés de las partes para lograr un objetivo que trasciende dicho interés. Y así los litigantes tienen la carga de acreditar que el litigio entraña la necesidad del recurso; necesidad que se constituye en presupuesto de recurribilidad que la ley concreta en que 'la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o beneficiarios de la Seguridad Social'. Esta afectación general es efectiva y real no meramente posible o hipotética, es decir, es un hecho y como tal corresponde a la parte alegarlo, y, en principio, como hecho para que tenga fuerza jurídica ha de ser probado, ser notorio o estar las partes conformes en él. Pero como el recurso es materia de orden público, no basta que las partes estén conformes, sino que es necesario que en el propio litigio y por lo que consta en los autos la afectación general sea evidente por sí misma, lo que debe controlar el órgano judicial competente. La alegación y prueba del presupuesto de recurribilidad, es decir de la afectación general, ha de realizarse en la instancia y sólo cabe volver sobre ella por los Tribunales Superiores en los términos y con las competencias que sobre los hechos con transcendencia jurídica tienen la casación y suplicación.'Además, esta Sala no está vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a verificar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ).'Y en aplicación de esta doctrina ,debemos concluir que la cuestión debatida no afecta masivamente a todos o a un gran numero de trabajadores de la empresa demandada, ya que si acudimos al expediente digitalizado y en concreto al documento en formato PDF 17 del archivo 46 de la prueba documental de la empresa demandada dedicada a acreditar esta afectación general, nos encontramos (que sin contar la actora) hay un total de 21 trabajadoras destinadas en los distintos comedores escolares de los centros educativos de Granada y su provincia que al igual que la actora han impugnado individualmente en instancia los cambios aducidos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo producidos tras la subrogacion, pero resulta que el total de trabajadores respecto de los que se ha subrogado la empresa COMERTEL SA a partir del 1 de diciembre de 2020, a la que se le adjudicaron por resolución aprobada el 19 de octubre de 2020 del contrato de Servicio Publico de Comedor Escolar y Programa de Refuerzo en Alimentación Infantil en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como resulta del documento en formato PDF 9 del archivo 46 de la prueba documental de la empresa demandada los lotes 32, 35,36 y 37 en relación con el documento en formato PDF 6, asciende a 364 trabajadores, (y ello sin necesidad de compararla con la totalidad de la plantilla en los distintos centros de trabajo que tiene por España), por lo que no puede entenderse que esté acreditada la existencia de afectación general. Y tampoco se alcanza esta por el hecho de que penda ante esta Sala de lo Social la resolución de 2 recursos de suplicación (los nº 2745 y 3164/2021 que afectan a otras cuatro trabajadoras distintas a las 21), ademas del que es objeto de análisis hoy, ya que se llegaría a un porcentaje solo del 6,86 % de la plantilla de la subrogada'.Y en el caso presente si acudimos mutatis mutandi al documento en formato PDF 19 del archivo 88 de la prueba documental de la empresa demandada dedicada a acreditar esta afectación general, nos encontramos (que sin contar con las tres demandantes) hay un total de 18 trabajadoras destinadas en los distintos comedores escolares de los centros educativos de Granada y provincia que al igual que las hoy actoras han impugnado individualmente en instancia los cambios aducidos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo producidas tras la subrogación, pero resulta que el total de trabajadores respecto de los que se ha subrogado la empresa COMERTEL SA a partir del 1 de diciembre de 2020, a la que se le adjudicaron por resolución aprobada el 19 de octubre de 2020 del contrato de Servicio Publico de Comedor Escolar y Programa de Refuerzo en Alimentación Infantil en los centros docentes públicos dependientes de la Consejería de Educación y Deporte de la Junta de Andalucía como resulta del documento en formato PDF 9 del archivo 88 de la prueba documental de la empresa demandada los lotes 32, 35, 36 y 37 en relación con el documento en formato PDF 6, asciende a 364 trabajadores, (y ello sin necesidad de compararla con la totalidad de la plantilla en los distintos centros de trabajo que tiene por España), por lo que no puede entenderse que está acreditada en este caso la afectación general. Y tampoco se alcanza esta por el hecho de que penda ante esta Sala la resolución de otro recurso de suplicación (el nº 3164/2021 ) que afecta a otra trabajadora distinta a las 21) además del que es objeto de análisis hoy y el ya resuelto nº 2574/21 que afecto a otra trabajadora y que fue resuelto por la antes mencionada sentencia de 9 de junio de 2022, ya que se llegaría a un porcentaje solo del 6,86% de la plantilla de los subrogados. Por lo que por estas razones demostrativas de no se está ante la afectación general probada ni notoria del art 191.3 b) de la LRJS, ni ante el caso de condiciones colectivas que permite el acceso al recurso de suplicación de conformidad con el art 41.4 del ET, esta Sala también debe apartarse del criterio mantenido por el Magistrado de instancia, no siendo obstáculo el que la parte actora no haya impugnado en el recurso de suplicación el que se haya dado pie para el mismo, ya que la admisión del recurso de suplicación supone una cuestión de orden público ,no disponible por las partes tal y como tiene declarado de manera reiterada la jurisprudencia del TS (entre otras SSTS de 2 de junio de 2008, 14 de junio de 2010 y 7 de octubre de 2011).

SEGUNDO.- Es decir, que la competencia funcional de esta Sala en relación con el presente recurso de suplicación, solo puede versar ex artículo 191.3 d) de la LRJS sobre el motivo en que al amparo del articulo 193 a) de la LRJS se interesa la nulidad de la sentencia, y en el que se denuncia la infracción del articulo 218 de la LEC, en relación con el articulo 217 del mismo texto legal al aducir que incurre en el vicio de la incongruencia extra petitum. En concreto en el primer motivo se afirma por la empresa recurrente que el Magistrado de instancia se centra en las funciones de las trabajadoras, y en el hecho de que la empresa no acreditó que no hubiera realizado las funciones de encargada de sección o ayudante de camarero que las actoras defienden para cada una. Sin embargo, se afirma que las trabajadoras ni en las demanda ni en el posterior acto de juicio, indican las funciones que hacen, ni que éstas sean las que corresponden a la categoría que defiende, supeditando su pretensión únicamente en el acuerdo alcanzado con la empresa saliente con anterioridad al cambio de adjudicataria del servicio, un acuerdo cuya validez ha sido puesta en entredicho por esta parte, siendo que según la parte recurrente correspondía a las trabajadoras probar que realmente estaba realizando las funciones que corresponden a la categoría de encargada de sección o ayudante de camarero que defienden en las demandas, lo que no ha ocurrido, puesto que la demanda se limita a indicar la existencia del acuerdo entre la trabajadora y la empresa saliente, poco antes del cambio de adjudicataria, por lo que la carga de la prueba de que realmente se estaban realizando las funciones de las categorías defendidas por la trabajadoras recaía en la parte actora, que no solo no indicó sus funciones, sino que limitó sus argumentos al acuerdo alcanzado con la empresa saliente, un acuerdo, que no se comunicó a la Administración, por lo que no puede ser exigido posteriormente, una vez se ha producido el cambio de adjudicataria. Por ello, prosigue la empresa recurrente afirmando que sorprende la argumentación de la juez de instancia, al decir que la carga de la prueba sobre determinar que funciones realmente realizaba la trabajadora correspondía a la empresa, cuando eran unos hechos que no se habían incluido en la demanda. Así pues, en este caso, la carga de la prueba para justificar su pretensión correspondía a la parte actora en virtud de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC, ya que al indicar que la empresa entrante no le había respetado la categoría otorgada por la empresa saliente, debía haber indicado las funciones que realizaba, o hacer mención alguna al respecto, lo que no sucedió ni en la demanda ni en el posterior acto de juicio, así como haber argumentado en función de que título entendía le correspondía esa categoría profesional. La sentencia aquí recurrida, no puede argumentar que es la demandada la obligada a discutir las funciones reales de la trabajadora, cuando estas funciones no se han mencionado de manera alguna en la demanda, por lo que dicha argumentación en la que se basa el fallo sitúa a la empresa en una posición de clara indefensión, lo que contradice y vulnera el precepto constitucional del artículo 24 CE por el que se garantiza la tutela judicial efectiva en su acepción del derecho a obtener resoluciones judiciales congruentes con lo pedido en demanda. Por todo lo expuesto en este punto, se concluye afirmando la parte recurrente que la sentencia recurrida al incurrir en una incongruencia extra petitum, al fundamentar su argumento en unos hechos no indicados ni en la demanda, ni en el posterior acto de juicio, lo que provoca una situación de indefensión a la empresa, y va en contra de sus derechos a disponer de un procedimiento con todas las garantías, debe ser anulada, debiendo devolver las actuaciones al juzgado de instancia para que dicte nueva sentencia congruente con los pedimentos de la demanda.

TERCERO.-Y para el estudio de este motivo primero, hemos de partir de la doctrina establecida por la Sala sobre este concreto motivo que puede sintetizarse como manifiesta nuestra sentencia firme de 23/5/2019 en los siguientes términos: '...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'. Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala:"La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) ». Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que «hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta» (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que «...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002). ...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes. Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'. Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'. Pues bien en realidad la parte recurrente discrepa del resultado adverso de sus oposiciones, que ha obtenido una respuesta global en la sentencia estimatoria de manera expresa y suficiente pero adversa a sus tesis, al sostenerse por el Magistrado de instancia para desvirtuar el aducido por la parte recurrente fraude de ley de los acuerdos suscritos entre las demandantes y la empresa saliente IRCO SL, cuya validez determina a juicio del Magistrado el que la subrogacion se tenga que hacer conforme a lo pactado en el mismo y no conforme a lo establecido en el pliego administrativo, entre otras circunstancias, que las actoras han probado que las funciones eran las de encargada de sección o ayudante de camarero, o que la empresa demandada no lo ha hecho que las funciones fueran las de auxiliar de cocina, o cuidadoras, lo que no vicia de nulidad por incongruencia extrapetitum u omisiva la resolución impugnada. Por otra parte, con lo razonado o fallado por el Magistrado a quo, se podrá estar o no conforme jurídicamente hablando, pudiéndose pretender una interpretación diferente y ajustada a sus intereses particulares pero bien distinto es pretender la nulidad de la sentencia por una supuesta infracción de normas o garantías del procedimiento, que no se han producido en el dictado de la sentencia de instancia por lo más arriba expuesto, aunque en alguno de los argumentos esgrimidos por el juzgador a quo no se acierte o se pueda discrepar, pues la incorrección de la argumentación factica y jurídica de la sentencia se debe atacar por la vía alternativa de las letra b ) y c) del art 193 de la LRJS. Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, pues como hemos razonado anteriormente esta Sala carece de competencia funcional para conocer de los siguientes motivos formalizados al amparo del art 193 b) y c) de la LRJS.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por COMERTEL S.A., contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 11 de junio de 2021, en Autos nº 142/21 y 189 y 271/21 acum, seguidos a instancia de Dª Paloma, Dª Penélope y Dª Vanesa, en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo contra COMERTEL S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia. Se decreta la pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir a las que se les dará el destino legal, imponiéndose a la empresa recurrente en concepto de costas comprensivas de los honorarios de la abogada de las trabajadoras recurrida la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2745.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2745.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.