Sentencia Social Nº 1302/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2748/2013 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2748/2013

RECURSO SUPLICACION - 002748/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a veintisiete de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1302/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002748/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2012 aclarada por auto de fecha 17 de junio de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 8 DE VALENCIA , en los autos 000773/2011, seguidos sobre invalidez, a instancia de Jose Antonio , asistido por la Letrada Dª Aurora Vidal Climent contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PEREZ PLUMED SL, MUTUA ACTIVA 2008 asistida por el Letrado D. Alfonso Merenciano Cortina y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA ACTIVA 2008, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que teniendo a la parte actora por desistida de la pretensión deducida frente a Mutua UMIVALE , debo estimar y estimo la demanda deducida por Jose Antonio , contra el INSS y TGSS, PÉREZ PLUMED SL y MUTUA ACTIVA 2.008, declarando que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA ACTIVA 2.008, a abonarle una pensión equivalente al 55 % de su base reguladora de 1.616,40 € y efectos económicos desde el 30-08-2.010.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- El demandante don Jose Antonio con D.N.I. número NUM000 , nacido el NUM001 de 1962 ,figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , a resultas de los servicios prestados como maquinista de retroexcavadora, por cuenta de la mercantil TRANSPORTES Y EXCAVACIONES PÉREZ PLUMED SL , quien tuvo cubiertas las contingencias profesionales y las comunes con ACTIVA MUTUA 2.008 hasta el 31 de diciembre de 2.009 pasando a partir del 1 de enero de 2.010 a ser mutualista de UMIVALE . SEGUNDO.- El demandante causó baja por I.T. por enfermedad común el día 27 de enero de 2.009 con el diagnóstico de ' hipoacusia neurosensitiva asimétrica 'permaneciendo en dicha situación hasta el 30 de septiembre de 2.009. El 17 de noviembre de 2.009 empezó un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída . TERCERO.- Tramitado expediente de incapacidad permanente, y seguido el mismo por sus trámites , por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10/09/2.010, previo dictamen - propuesta del EVI de 30 de agosto de 2.010 , fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por la contingencia de enfermedad profesional indemnizables conforme al baremo nº 10, (hipoacusia que afecta a la zona conversacional de un oído) con cargo a UMIVALE, en la cantidad de 2.020 €. Disconforme el actor interpuso Reclamación Previa el 14/10/2.010 que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 27 de abril de 2.011. UMIVALE solicitó que se confirmara la resolución impugnada y que se declarase responsable a la mutua ACTIVA MUTUA. Emplazada la mutua ACTIVA MUTUA, solicitó que se confirme la resolución impugnada en cuanto al baremo reconocido por enfermedad profesional, modificando el pago de la indemnización, que debe ser ACTIVA MUTUA. CUARTO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.616,40 euros al mes La fecha de efectos en el caso de un eventual reconocimiento sería de 30-08-2.010. QUINTO - El demandante presenta el siguiente cuadro clínico : . ANTECEDENTES : Hipoacusia bilateral más acusada en oído izquierdo , timpanoplastia en Oído izquierdo en 1.990 por otitis media crónica . Diabetes tipo II en tratamiento con metamorfina . Antecedentes de enolismo . Refiere abstinente desde hace unos meses . Declarado no apto definitivo para su puesto por la empresa de prevención . Revisión por UMEVI el 6/11/2.009 : hipoacusia perceptiva bilateral . Episodios de vértigo posicional . Diabetes tipo II . Otitis recidivantes . Limitaciones : menoscabo auditivo del 56% . Severa sordera del oído izquierdo . DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS : Hipoacusia perceptiva oído derecho . Hipoacusia oído izquierdo por otitis media crónica . A la exploración evidencia : Aporta seis audiometrías ( 1.990; 1.999 ; 2.003 ; 02/09 ; 06/09 ; 1/09 ) . Hipoacusia de percepción en oído derecho con caída en frecuencias agudas , cofosis de oído izquierdo intervenido en 1990 de timpanoplastia en OI . Otitis media crónica colesteatomatosa : Patologías no debidas a ruido . Valorada audiometría ( 2/09) : Suma total en frecuencias de 500 a 3.000 de 195 en oído derecho y 380 en oído izquierdo . Índice ELI : OD = 65 DB ( ELI E) y OI = 85 DB (ELI E ) . Índice SAL : 48 en OD y 93 en OI . GRADO D. Deficiencia auditiva ( TABLAS A.M.A) : OD = 35,6%. OI = 100% Binaural = 46,4% . EVOLUCIÓN : crónica . POSIBILIDADES TERAPEÚTICAS Y REHABILITADORAS : adaptación de prótesis auditiva . LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES : hipoacusia que afecta a la zona conversacional en oído derecho. Hipoacusia severa en oído izquierdo no tributaria de prótesis auditiva. SEXTO .- El demandante conduce una pala excavadora. El señor Jose Antonio ha estado vinculado a la empresa PÉREZ PLUMED en varios períodos y con diferentes contratos. El último de ellos se realizó de 19/01/07 a 9/04/2.010 siendo el tipo de contrato de relevo. Durante los años de vinculación a ala empresa ha manejado, además de palas cargadoras, giratorias de distintos modelos. SÉPTIMO.- La empresa tiene concertado el Servicio de prevención Ajeno con AINSAP PREVENCIÓN SL . En fecha 28/01/2.009 fue declarado 'no apto para su puesto (conducir máquinas ) definitivo '.. OCTAVO.- AINSAP PREVENCIÓN realizó en fecha 30 de junio de 2.010 un 'informe de exposición a ruido 'que obrando incorporado a autos como documental se da por reproducido . Los resultados de las mediciones establecen que el puesto de trabajo se encuentra sometido a un nivel de presión sonora de 86.3 decibelios . Los trabajadores disponen de protectores auditivos tipos tapones de SNR 30 db . Según el informe el protector auditivo no es adecuado para ser utilizado durante 8 horas en el trabajo de conducción de pala frontal. NOVENO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social en fecha 30-06-2.011 en solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial.

TERCERO.- en fecha 17 de junio de 2013 se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice:DISPONGO: Ha lugar a completar la Sentencia en el sentido interesado debiendo quedar redactado el 'Fallo' de la misma en el siguiente sentido: 'Que teniendo a la parte actora por desistida de la pretensión deducida frente a MUTUA UMIVALE, debo estimar y estimo la demanda deducida por Jose Antonio , contra el INSS, TGSS, PÉREZ PLUMED SL y MUTUA ACTIVA 2.008, declarando que el actor se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, por la contingencia de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a MUTUA ACTIVA 2.008 a abonarle una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.616,40€ y efectos exonomicos desde el 30/08/2010

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada MUTUA ACTIVA 2008, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por el letrado designado por la Mutua Activa, la sentencia de instancia que, estimando la pretensión deducida en la demanda, declaró que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de maquinista de retroexcavadora, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora.

2. El recurso se estructura en dos motivos redactados al amparo de las letras a ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Pese a ello en ambos motivos de plantea la misma cuestión: la posible incongruencia interna de la sentencia y la consiguiente vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española (CE ). Se sostiene en ellos que no es posible 'colegir en base a que prueba y razonamiento el Sr. Jose Antonio puede seguir conduciendo, pero ello conlleva un riesgo inasumible para su seguridad y la de terceros'.

3. Es doctrina jurisprudencial reiterada que el juicio sobre la congruencia debe partir de la distinción entre, de un lado, las respuestas relativas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones; y, de otro lado, las relativas a las pretensiones en sí mismas consideradas y las causas de pedir, pues, como han señalado entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Constitucional 58/1996 , 26/1997 y 16/1998 , respecto de las primeras no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar en atención a las circunstancias particulares concurrentes con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. En cambio, en relación con las pretensiones y causas de pedir en si mismas consideradas, se entiende que para que pueda apreciarse una respuesta tácita constitucionalmente lícita, y no una mera omisión, es necesario que del conjunto de los racionamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino también los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Ante supuestos análogos al aquí debatido, se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 , de 18 de julio de 2003 , de 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004, entre otras, señalando que el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva en una consolidada doctrina, como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido', que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal'. Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

4. La aplicación de esta doctrina al presente caso nos conduce a la desestimación de los dos motivos en que se basa el recurso. En efecto, no cabe duda alguna que la sentencia recurrida se pronuncia expresa y razonadamente sobre la pretensión ejercitada estimándola en su integridad, pues a su entender, la hipoacusia bilateral que padece el Sr. Jose Antonio es incompatible con los requerimientos de su profesión habitual en que debe manejar una máquina potencialmente peligrosa, tanto para él mismo como para terceros. Así las cosas, se podrá estar de acuerdo o no con este razonamiento pero, como hemos dicho, no estamos ante una decisión arbitraria o carente de toda lógica, pues la lectura de la sentencia permite a las partes conocer los motivos y las razones que han llevado a la magistrada de instancia a estimar la pretensión ejercitada.

5. A la vista de lo expuesto y dado que no se ha formulado ningún otro motivo en el que se denuncie las normas reguladoras de la incapacidad permanente, procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua ACTIVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 8 de los de Valencia de fecha 4 de octubre de 2012 , en virtud de demanda presentada a instancia de DON Jose Antonio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado o Graduado Social impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2748 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.