Sentencia SOCIAL Nº 1302/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1176/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1176/2019
NIG PV 20.05.4-18/003175
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0003175
SENTENCIA N.º: 1302/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto, - conjuntamente -, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 29 de Marzo de 2019 , dictada
en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD
PERMANENTE ABSOLUTA ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) (IAC), y entablado por DOÑA Rocío
, frente a los - Organismos ahora recurrentes -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es
Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de
la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Que Dª. Rocío , nacida el día NUM000 de 1961, ha venido trabajando como comercial en un almacén de su propiedad, de productos para farmacias y parafarmacias, habiendo figurado afiliada como tal en el RETA.

2º.-) Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: SINDROME FACETARIO L3-L4 y L4-L5 CON ESTENOSIS FORAMINAL DERECHA. DISCOPATIAS MULTIPLES T11- T12 Y PROTUSIONES DISCALES L3-L4 Y L4-L5.

3º.-) Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR A NIVEL DE COLUMNA LUMBAR IRRADIADO A GLÚTEO DERECHO DE MAL CONTROL, CON LIMITACIÓN EN LOS ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN Y EXTENSIÓN LUMBAR, DOLOR REFRACTARIO AL TRATAMIENTO PAUTADO MEDIANTE BLOQUEOS EPIDURALES, RIZÓLISIS POR RADIOFRECUENCIA, Y ANALGESIA MEDIANTE AINES Y NOLOTIL A DEMANDA. LIMITADA PARA LA REALIZACIÓN DE TAREAS QUE SUPONGAN O IMPLIQUEN UNA BIPEDESTACIÓN PROLONGADA, CARGA DE PESOS, POSTURAS FORZADAS O MANTENIDAS, O AQUELLAS QUE SUPONGAN UNA SOBRECARGA O COMPROMISO DE SU COLUMNA DORSO-LUMBAR.

4º.-) Que la base reguladora asciende a la suma de 511,33 euros, con efectos desde el día 7 de agosto de 2018.

5º.-) Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por Dª. Rocío contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que la demandante se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 511,33 euros, catorce veces al año con efectos desde el día 7 de agosto de 2018, más revalorizaciones legales correspondientes, con libre absolución de las entidades codemandadas del resto de las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso, - de manera unánime - el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Rocío .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del mismo día, 18 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 2 de Julio; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que DÑA. Rocío dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, reconociéndolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial autónoma en establecimiento almacén de productos para farmacias.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo contra la misma censura exclusivamente jurídica.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137.4 LGSS de 1994 ¿ actual art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social -. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la trabajadora demandante padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica: síndrome facetario L3-L4 y L4-L5 con estenosis foraminal derecha; discopatías múltiples D11 y D12 y protusiones discales L3- L4 y L4-L5; dolor a nivel de columna lumbar lumbar irradiado a glúteo derecho de mal control, con limitación en los últimos grados de flexión y extensión lumbar, y refractario al tratamiento pautado mediante bloqueos epidurales, rizólisis por radiofrecuencia, y analgesia mediante Aines y Nolotil a demanda; limitada para la realización de tareas que supongan o impliquen una bipedestación prolongada, carga de pesos, posturas forzadas o mantenidas, o aquellas que supongan una sobre carga o compromiso de su columna dorso-lumbar .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puestos en conexión con su trabajo habitual de comercial en almacén de productos de farmacia, que desempeña como trabajadora autónoma, profesión que consiste, como la instancia describe, en actividad de almacenamiento y distribución de productos que suministra a farmacias y parafarmacias, para lo cual realiza labores comerciales, visitando dichos establecimientos, para después hacer los pedidos, recepcionarlos, prepararlos y distribuirlos en un vehículos a los diversos clientes. Tal actividad exige tareas de conducción de un vehículo y de preparación de los pedidos, lo que supone cargarlos, colocarlos en sus lugares de almacenamiento, para lo que se exige sedestación y postura mantenida ¿ en la conducción ¿ y bipedestación continuada con carga de pesos y posturas forzadas y mantenidas ¿ en el resto de tareas -, algo que le viene vedado por sus dolencias vertebrales, que no se solventan con todos los tratamientos eralizados y que le generan un dolor lumbar en los términos antedichos.

Es por ello que consideramos, como la instancia lo ha hecho, que la demandante se halla incapacitada para el desempeño de su profesión habitual. Por ello, el recurso del INSS será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 29 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia- San Sebastián , en autos nº 623/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1176-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1176-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.