Sentencia SOCIAL Nº 1302/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3863/2019 de 16 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0004228
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003863 /2019MRA
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000841 /2018
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcial
ABOGADO/A: PATRICIA MARIÑO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61 , YANAUTO SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003863/2019, formalizado por la letrada doña PATRICIA MARIÑO RODRIGUEZ,
en nombre y representación de Marcial , contra la sentencia número 174/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000841/2018, seguidos a instancia de Marcial frente a
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP,
MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, YANAUTO SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Marcial presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, YANAUTO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 174/2019, de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- El demandante D. Marcial , nacido el día NUM000 de 1965, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de mecánico de automóvil.

Segundo.- Con fecha 14 de junio de 2018 el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y concederle una pensión vitalicia mensual consistente en el 55% de una base reguladora de 1.471'94 euros, contra cuya resolución interpuso el actor reclamación previa el día 20 de agosto interesando que se le reconociese la invalidez por la contingencia de enfermedad profesional, reclamación que le fue desestimada mediante resolución de fecha 11 de septiembre.

Tercero.- Las dolencias padecidas por el actor, diestro, consisten en: operado de la rodilla izquierda presentando cambios postquirúrgicos así como degenerativos tricompartimentales de predominio femoro- tibial medial y femoro-patelar con condropatía grado IV pendiente de valorar prótesis, cambios espóndilo- discales L5-S1 con desaparición del voluminoso componente herniario paramedial derecho extruido y migrado caudalmente,en hombro derecho tendinosis de los tendones de la cabeza larga del bíceps y supraespinoso y rotura parcial del tendón subescapular, en el izquierdo aqueja dolor desde el año 2010 y presenta tenosinovitis de la porción larga del bíceps braquial izquierdo, cambios degenerativos acromioclaviculares, rotura parcial del tendón subescapular, tendinopatía difusa del tendón conjunto del supra e infraespinoso y rotura parcial de espesor completo de las fibra anteriores del supraespinoso habiendo sido operado el 18 de abril de 2018 mediante artroscopia de reparación tendinosa y tenotomía de la porción larga del bíceps, fractura de clavícula izquierda en el año 2010.

Cuarto.- La base reguladora para contingencias profesionales asciende a 20.976'78 euros anuales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Marcial frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y la empresa Yanauto, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcial formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17-7- 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16-3-2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS,TGSS, MUTUA Y empresa en la que solicitaba que se declarase que la situación de IPT derivada de enfermedad común que le ha sido reconocida se estima que deriva de la contingencia de enfermedad profesional, y absuelve a las demandadas de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del articulo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso correctamente amparado en el apartado b) del articulo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación /Adición al HDP 1 de dos nuevos párrafos con el siguiente texto:' el trabajador viene realizando trabajos de puesta a punto, mantenimiento y reparación de componentes mecánicos teniendo que inspeccionar sistemas de dirección, frenos, suspensiones y transmisiones, dispone para ello de elevadores de vehículos y emplea también herramientas de mano, ( llaves, desaparafusadores et...) máquina de diagnosis y depósito de vaciado de aceites y grasa .

La postura habitual es la bipedestación ,realizando trabajos tanto dentro del vehículo, como en los bajos y alrededores, realza este trabajo de forma ininterrumpida desde el año 1987 .' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse la adición solicitada y la misma estima la sala que no puede prosperar y ello al resultar la adición interesada carente de trascendencia a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en el recurso , por cuanto que a los efectos de valoración de una patología del hombro como enfermedad profesional lo relevante no es tanto la eventual repetitividad den los movimientos realizados en el trabajo, como el que dichos movimientos consistan en la elevación constante de los brazos por encima de la horizontal, lo que no resulta de la adición pretendida donde solo se recogen las funciones realizadas por el actor .



TERCERO.- La representación letrada del actor en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación errónea e incorrecta del articulo 157 de la LTGSS y articulo 2 .2 y 3 del RD 1299/2006, alegando en esencia que la afectación de ambos hombros es global con independencia de cual fue intervenido con carácter previo. Y la tendinitis tiene como factores de riesgo los esfuerzos debidos a levantamiento de pesos en el trabajo, movimientos repetitivos de extensiones y flexiones forzadas, y el RD 1299/2006 recoge una enumeración meramente declarativa, y respecto a la tendinitis la enumeración de profesiones es un elenco de profesiones abiertas, lo que justificara la inclusión de otras, en este caso mecánico, y el actor lleva desde el año 1987 desempeñando la misma profesión, y en aplicación de la presunción iuris et de iure establecida en la ley concluye que una tendinitis del hombro en un mecánico de largo recorrido en la profesión desempeñando este puesto desde el año 1987 y de forma ininterrumpida trabajando en fosos donde esta con los brazos erguidos, realizando constantes movimientos repetitivos, aprehensión de herramientas pequeñas y elevando los brazos por encima de los 90º es una enfermedad profesional .

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida declarando que el proceso de IT iniciado en noviembre de 2016 deriva de la contingencia de enfermedad profesional.

El artículo 157 del TRLGSS dispone que:'Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional'.

Así, para que concurra una enfermedad profesional es necesario que el causante reúna tres requisitos: que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo por cuenta ajena; que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan; y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad ( STS 13/11/06 -rcud 2539/05 -).

De este modo, para la calificación de una contingencia como enfermedad profesional, se utiliza por el legislador un concepto etiológico -que derive del trabajo realizado por cuenta ajena-, y un concepto enumerativo de enfermedades, actividades y elementos que la provocan, enumeración que se contiene actualmente en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social, que necesariamente han de estar conectadas, puesto que ha de darse una relación de causalidad entre el trabajo realizado y la enfermedad padecida.

Por tanto, únicamente tiene la consideración de enfermedad profesional aquella en la que queda acreditada la relación causa-efecto existente entre la realización del trabajo y la posterior aparición de la lesión, siempre y cuando pueda además encuadrarse la patología resultante en la lista contenida en el referido Real Decreto.

De este modo, y para determinar la existencia de una enfermedad profesional, se ha optado -como decimos- por seguir el sistema o modelo de 'lista', por el que se atribuye la consideración de enfermedad profesional a toda aquella recogida en una lista que acoge además las sustancias y ámbitos profesionales o sectores en que está presente, vinculando todos estos elementos, siguiendo - como dice la exposición de motivos del Real Decreto 1299/2006- 'la Recomendación 2003/670/CE de la Comisión, de 19 de septiembre de 2003 relativa a la lista europea de enfermedades profesionales'.

A su vez la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS 20/12/2007, con cita de las sentencias de 25/09/1991 (rec.460/1991); 28/01/1992 (rec.1333/1990); 04/06/1992 (rec.336/1991); 09/10/1992 (rec.2032/1991); 21/10/1992 (rec.1720/1991); 05/11/1991 (rec.462/1991); 25/11/1992 (rec.2669/1991) y 19 de mayo de 1986) ha venido señalando que a diferencia del accidente de trabajo, respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, en virtud de la presunción contenida en el artículo 157 TRLGSS, tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las 'enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen 'iuris et de iure' enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006.

Ciertamente tal cualificación como presunción 'iure et de iure' ha sido atemperada para calificarla en ocasiones como presunción 'iuris tamtum', de tal forma que si bien exime al trabajador de la necesidad de acreditar el nexo causal entre la patología y su trabajo, no impide que por quien discuta tal contingencia aporte pruebas que acrediten la ruptura del nexo causal, y de conseguir acreditar tal circunstancia no procedería considerar a la IT como derivada de enfermedad profesional.

En el caso enjuiciado no ha quedado acreditada ninguna circunstancia que permita vincular la patología del actor, determinante de su situación de IPT, con el conjunto de actividades, tareas y requerimientos exigidos por su ocupación laboral.

A este respecto, el RD 1299/2006, incluye como enfermedad profesional el código 2D0101. Dicho código se refiere al grupo de 'enfermedades causadas por agentes físicos' y dentro de él, al agente correspondiente a las 'enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas', al subagente relativo al 'Hombro: patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores', en relación con la actividad sobre 'Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras'.

Pues bien, la prueba practicada, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, confirma que el proceso de incapacidad permanente total objeto de discusión, no deriva de la contingencia de enfermedad profesional, y ello por cuanto que el trabajo de mecánico que el actor realizaba solo requiere la exigencia de realizar trabajos con los brazos en posición elevada, en tareas puntuales como trabajar desde el foso, o en tareas de examen o reparación desde debajo de partes bajas del vehículo,pero no en el resto que son la mayoría . Y además es en el hombro izquierdo donde empezó el dolor hace ya casi 9 años, y siendo diestro y utilizando mucho mas el brazo derecho, sin embargo debuto con dolor en el hombro izquierdo, y es el que está peor hasta el punto de que es el que ya le ha sido operado, y además se trata de una dolencia común que afecta a ambos hombros, y presenta además otras dolencias comunes como la artrosis en rodilla izquierda de la que fue operado y a nivel lumbar ..

De este modo, la prueba practicada confirma que el recurrente en el desarrollo de su trabajo no ejecuta posiciones forzadas con los brazos, solo en momentos puntuales como trabajar desde e foso o en los bajos del vehículo, ni las tareas encomendadas exigen de la adopción de posturas forzadas, ni requieren realizar movimientos repetitivos o manejo manual de cargas que afecten a los codos o a los hombros, con lo que no es posible su inclusión en el apartado de enfermedades profesionales pretendido. El motivo, por lo dicho, se rechaza.

. Por tanto y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , lo que conduce a la desestimación del recuso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dº Marcial contra la sentencia de fecha doce de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de VIGO en los autos nº 841/2018 seguidos a instancia del actor frente al INSS , la TGSS , la Mutua Fremap y la empresa Yanauto SL sobre Impugnación de contingencia de Incapacidad permanente total , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.