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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1302/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 685/2021 de 08 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ RODRIGUEZ, JORGE
Nº de sentencia: 1302/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101222
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1780
Núm. Roj: STSJ AS 1780:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000461 /2019
Sobre: JUBILACION
En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000685/2021, formalizado por el Letrado D JOSE MANUEL JARDON IGLESIAS, en nombre y representación de Juan Pablo, contra la sentencia número 21/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000461/2019, seguidos a instancia de Juan Pablo frente al INSS, la TGSS y las empresas ESTACION DE SERVICIO LAS MALVINAS SL y ESTACION DE SERVICIO LLANES OIL SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
1º) Don Juan Pablo, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1954, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, en el Régimen General como expendedor de Gasolineras, prestó servicios para las siguientes entidades:
- Villar Carrera José María: de 15-5-72 a 7-1-73.
- Estación servicio San Roque: de 2-1-73 a 1-12-73; 2-12-73 a 17-7-75; 16-10-76 a 31-12-1998.
- Estación de Servicio LAS MALVINAS: desde 14-8-90 a 31-12- 98; del 1-1-99 a 4-7-17.
- ESTACION DE SERVICIO LLANES OIL SL: del 5-7-17 a 5-4-19 (en esta última entidad fue subrogado de la empresa ESTACION SERVICIOS LAS MALVINAS SL).
2º) El actor, desde el 1 de octubre de 2015 al 5 de abril de 2019, fue perceptor de jubilación parcial al reducir el 75% la jornada de trabajo en la empresa ESTACION DE SERVICIO LLANES SL. Esta empresa fue absorbida desde el 5-7-2017 por la entidad ESTACION DE SERVICIO LLANES OIL SL. La base reguladora de dicha pensión era de 1.503,69 euros.
3º) El actor solicitó el 5 de abril de 2019 pensión de jubilación, reconociéndole el INSS por resolución de 8 de abril de 2019 pensión de jubilación en base a los siguientes parámetros:
- Base reguladora: 1.365,95 euros
- Porcentaje de la pensión: 100%
- Pensión inicial: 1.365,95 euros
- Retención IRPF: 96,71 euros
- Importe Líquido: 1.269,24 euros
4º) Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa solicitando que se recalcule la base reguladora de la pensión de jubilación del actor, y que se recalcule la base de cotización que dio lugar a la pensión de jubilación parcial, procediendo al abono de las diferencias. Por resolución del INSS de 29 de mayo de 2019 fue desestimada la reclamación previa.
5º) El INSS aporta base de cálculo de la pensión de jubilación del actor, partiendo de diferencias de bases de cotización, siendo el periodo computable de la base de 1-3- 1997 a 28-2-2019, fijando como base reguladora aplicando dichas diferencias la de 1.502,64 euros.
'Desestimando la demanda interpuesta por DON Juan Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la ESTACION DE SERVICIO LAS MALVINAS SL, y contra ESTACION DE SERVICIO LLANES OIL SL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
En la demanda el trabajador manifiesta que estuvo en situación de jubilación parcial desde octubre de 2015 a abril de 2019, con una reducción de jornada del 75%, y al acceder a jubilación ordinaria se le reconoció una prestación económica en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora de 1.365,95 €, calculo erróneo "puesto que se ha tomado en consideración la base de cotización a tiempo parcial en lugar de a jornada completa, y/o una infracotización de la empresa demandada". Es por ello que solicita el reconocimiento a cargo de los demandados de una pensión en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora de 1.503,69 €, con fundamento, según resume la sentencia de instancia, en que debe tomarse "la base de cotización que le correspondería en situación de jornada completa conforme a la DT4 de la LGSS, o subsidiariamente conforme a la legislación aplicable después de 1-4-2013" y con la responsabilidad que incumba a los demandados.
El INSS niega el derecho reclamado y considera que de acreditarse el incumplimiento de obligaciones en materia de cotización por la empresa con influencia en la cuantía de la pensión, habrá de declararse la correspondiente responsabilidad empresarial.
La empresa Estación de Servicio LLanes Oil SL, que en julio de 2017 se subrogó en el contrato de trabajo del actor al absorber a la empresa Estación de Servicio Las Malvinas SL, formuló varias alegaciones defensivas. La sentencia las extracta con los términos siguientes: "que el actor y la empresa pactaron el acceso a la jubilación anticipada en su momento, y que la empresa lo hizo para beneficiarse de la legislación anterior a 1-4-2013, en concreto a la DT 4, apartado 5 b de la LGSS (cotizar por bases mínimas), asimismo alega la doctrina de los actos propios, pues no se denuncia en 2015 en relación a lo referido en el hecho cuarto, alegando que de estimarse los efectos sean a fecha de sentencia, subsidiariamente se depure la responsabilidad de ambas empresas, y subsidiariamente se ajuste la base a lo no cotizado en su día, conforme a sus cálculos [11.581,14 €, suma de las diferencias de cotizaciones], y se le dé la posibilidad de ingresarlo, y que el INSS recalcule la pensión, sin perjuicio del anticipo de la pensión por el INSS".
La sentencia de instancia considera que el supuesto ha de resolverse conforme a la legislación posterior al 1 de abril de 2013, aplicando lo dispuesto en el Art. 215.2 g) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con el apartado 3 de la Disposición transitoria décima del mismo cuerpo legal. Fundamenta la desestimación en que:
"En la resolución de la reclamación previa se explica que en el presente caso se ha procedido a la aplicación de la citada DT décima, lo cual es ajustado a derecho, y una vez aplicada dicha norma se ha procedido a elevar las bases de cotización al 100%, como está previsto en la doctrina jurisprudencial. Por tanto, el cálculo efectuado por el INSS es ajustado a derecho, y no se aprecia infracotización por parte de las empresas demandadas".
El recurso de suplicación frente a la sentencia insiste en la pretensión. La empresa lo impugna y, entre otras razones lo califica de defectuoso. El actor contestó a tales alegaciones.
Basa la errónea denominación de la empresa en el hecho probado segundo, y en los documentos unidos a los folios 31 y 32. El añadido lo sustenta en los documentos unidos a los folios 58, 63 y 128.
El recurso se equivoca al identificar el hecho afectado por el intento revisor, pues corresponde al segundo, no al tercero. La empresa recurrida entiende suficiente la equivocación para desestimar la petición y la sustenta asimismo en que el demandante no justifica la relevancia de la adición y que, para corregir el nombre de la empresa, debió acudir al trámite de aclaración de sentencia.
La demandada al oponerse al recurso adopta una posición de un rigor formalista que es desproporcionado. Resulta evidente la equivocación cometida en el recurso, pues de los propios términos del motivo se desprende inequívocamente y sin generar confusión que el intento revisor afecta al hecho segundo, como el demandante señala en el escrito de alegaciones.
Resulta asimismo manifiesto el error material cometido en la sentencia en la identificación de las empresas para cuya corrección el demandante puede utilizar el recurso de suplicación si, como es el caso, su objeto no se limita a ese propósito. De los hechos primero y segundo se desprende que la jubilación parcial y la reducción de jornada en un 75% comenzó mientras el trabajador prestaba servicios en la empresa Estación de Servicio Las Malvinas SL antes de su absorción por la empresa Estación de Servicios Llanes Oil SL. Los documentos citados (solicitud de cambio de cuenta de cotización y escrito de subrogación presentados a la TGSS) reflejan asimismo esa circunstancia aunque son innecesarios para corregir el error material.
Sobre la relevancia de la adición es preciso indicar que el recurso no da indicaciones expresas, pero la valoración de este silencio ha de tener presente una circunstancia esencial. La celebración de un contrato de relevo simultáneamente con la jubilación parcial del actor constituyó un hecho incuestionado a lo largo del proceso. El INSS al resolver la reclamación previa lo tiene en cuenta desde el momento en que subsume el supuesto en la normativa de la jubilación parcial prevista para el caso de celebración simultánea de un contrato de relevo [ Art. 215.2 y Disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre]. Las condiciones de acceso del actor a la prejubilación en el año 2015, con una reducción de jornada de 75%, resultan asimismo expresivas de que la celebración por la empresa de un contrato de relevo idóneo constituyó un dato tomado en consideración para permitir el reconocimiento de una pensión de jubilación parcial en cuantía equivalente al 75% de la base reguladora.
Así, con independencia incluso de que los documentos citados al efecto en el recurso (justificante de solicitud de jubilación parcial y certificaciones de empresa para la jubilación parcial presentadas por el trabajador y la empresa) acreditan el hecho, resulta que éste fue un dato incontrovertido, por lo que no cabe obviarlo en el análisis del asunto.
Estas alegaciones no son atendibles. La sentencia de instancia consigna en el hecho probado tercero la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria reconocida al actor y en el hecho probado quinto la base reguladora de la pensión calculada atendiendo a las diferencias de las bases de cotización derivadas de la infracotización empresarial. En rigor, la base reguladora de una prestación es un dato jurídico, pero expresa el resultado de un cálculo específico efectuado a partir de unas determinadas bases de cotización que por tanto tienen reflejo en la sentencia dictada. Son datos suficientes para dar respuesta integra a la pretensión actora.
La disconformidad de cualquiera de las partes con esas bases debe plantearse en el escrito de recurso o en el escrito de impugnación de forma específica, a través de los motivos establecidos legalmente (Arts. 193, 196.2 y 3 y 197.1 de la LJS).
A la empresa no le basta con alegar ignorancia o indefensión, máxime cuando presentó en el juicio oral hoja de cálculo con la diferencia entre las cotizaciones efectuadas y las que correspondían de acogerse la tesis del actor, y asimismo tuvo conocimiento de los cálculos sobre las bases reguladoras efectuados por el INSS. Según establece el Art. 197.1 de la LJS, para expresar su desacuerdo con alguno de esos datos, en el escrito de impugnación del recurso pudo solicitar rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias, cumpliendo los requisitos que para formular motivos de recurso exige el Art. 196 de la LJS.
Alega que, conforme a la normativa invocada, las condiciones de su acceso a la jubilación parcial comportaban el derecho a que, para el posterior cálculo de la pensión de jubilación ordinaria, se le tomaran las bases de cotización como si durante ese periodo hubiera trabajado a tiempo completo. A partir de este criterio señala que la empresa no ajustó la cotización a esa regla sino que cotizó por cuantía inferior.
La empresa demandada opone que la sentencia de instancia, con fundamento en la aplicación de las mismas normas y doctrinas citadas en el recurso, considera ajustada a derecho la decisión del INSS y rechaza la existencia de infracotización. Según indica, el recurso no desautoriza la conclusión del Juzgado y le falta concreción sobre "las cantidades que deberían haber sido objeto de condena ni cual o cuales empresas deberían haber sido condenadas y por supuesto sin que se haya empleado el cauce adecuado, mediante la necesaria modificación de hechos probados que antes pusimos de relieve".
El examen del motivo debe comenzar observando que el recurso delimita de forma suficiente el objeto de debate, contiene una súplica que permite conocer su alcance y cumple los requisitos mínimos para su examen. Las alegaciones de la empresa sobre defectos formales conducentes de modo automático a la desestimación carecen de fundamento, al suponer el establecimiento de unas cargas al recurrente no exigidas en la normativa procesal.
Las partes coinciden en la normativa aplicable:
a.- El Art. 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, dedicado a regular la jubilación parcial, y concretamente su apartado 2 que dispone:
b.- Disposición transitoria décima del indicado Texto Refundido, normas transitorias de jubilación parcial, y específicamente su apartado 3 que dispone:
Cuando el actor accedió a la situación de jubilación parcial todavía estaba en vigor el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que regulaba la jubilación parcial en el Art. 166 y en la Disposición transitoria vigésima segunda. No hay diferencias con la regulación establecida en el Texto Refundido de 2015, en las cuestiones controvertidas en el actual proceso judicial.
c.- El art. 18 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, que regula las particularidades en el cálculo de la pensión de jubilación ordinaria o anticipada. Concretamente, su apartado 2, referido al trabajador acogido a la jubilación parcial, que dispone:
De acuerdo con la señalada normativa, la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria cuando el interesado, previamente, accedió a la situación de jubilación parcial con la celebración simultánea de un contrato de relevo, debe obtenerse con cotizaciones acordes con el salario que le hubiera correspondido si hubiese trabajado a tiempo completo. La idea central es que la jubilación parcial en esas condiciones no puede originar al trabajador un perjuicio económico en su posterior pensión de jubilación ordinaria. A fin de repartir durante unos años entre la Seguridad Social y las empresas la carga que para éstas supone conseguir este objetivo, se establecen en la Disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social las reglas antes referidas sobre la elevación de la base de cotización.
Así pues, en estos casos han de tenerse en cuenta las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo en la empresa donde redujo la jornada y el salario, incrementadas hasta el 100 por ciento de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho periodo, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial. Este es el criterio sustentado en las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2020 (núm. 825/2020, Rec. 1.101/2018) y de 30 de enero de 2013 ( Rec. 1.017/2012), confirmatoria esta última de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias aludida en el recurso.
En el supuesto ahora sometido a examen, el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria no se ha efectuado con arreglo al salario que durante el tiempo de jubilación parcial, con una reducción de jornada de 75%, le hubiera correspondido de haber trabajado a tiempo completo. El INSS presumió que las cotizaciones efectuadas por la empresa a partir de octubre de 2015 se ajustaban, respecto de las cotizaciones correspondientes al trabajo a tiempo completo, a los porcentajes previstos en el apartado 3 de la Disposición transitoria décima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social: 60% en 2015, 65% en 2016, 70% en 2017, 75% en 2018 y 80% en 2019. La propia resolución desestimatoria de la reclamación previa revela que la presunción es errónea pues la base de cotización mensual aplicada por la empresa no varía en los años que toma como ejemplo, 2015, 2016 y 2017, cuando necesariamente tendría que ir incrementándose, al menos en el porcentaje de aumento fijado en la disposición transitoria décima. Se produce la paradoja de que, cada año que trascurre, la operación de elevar al 100% la cotización efectuada arroja una bases de cotización inferiores: 683,10 € en 2015, 630,55 € en 2016, 585,51 € en 2017, etc. El INSS al fijar la base reguladora de 1.365,95 € computó, por el tiempo de jubilación parcial, bases inferiores a las que correspondían al salario del actor a tiempo completo (en el año 2015, hasta el mes de septiembre incluido, la base de cotización mensual fue 1.639,50 €), con la consecuencia de reconocer al actor una pensión de jubilación ordinaria inferior a la que procede de acuerdo con la normativa aplicable.
El recurso al igual que la demanda fija la base reguladora mensual en 1.503,69 €. La sentencia de instancia incorpora en el relato de hechos probados el cálculo efectuado por el INSS a partir de la diferencia de bases de cotización, con un resultado de 1.502,64 €, al que debe estarse pues si bien el actor manifiesta su reparo no lo cuestiona mediante motivos de recurso ajustados a los tipos y requisitos establecidos en los Arts. 193 y 196.2 y 3 de la LJS.
El actor tiene por consiguiente derecho a la pensión acorde con esta base reguladora.
La cuestión relativa a esa responsabilidad estuvo incluida desde la misma resolución desestimatoria de la reclamación previa. El INSS le dedicó el apartado tercero para indicar que la imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones recae sobre las entidades gestoras únicamente cuando se hayan cumplido las obligaciones de afiliación, alta y cotización, pues en otro caso de acuerdo con la normativa aplicable el empresario será el responsable e incumbirá al orden jurisdiccional de lo social "la determinación e imputación de la responsabilidad en orden a las prestaciones". La empresa Estación de Servicio Llanes Oil SL discutió en el juicio su responsabilidad e incluso propuso limitar su alcance al ingreso de las diferencias en las cotizaciones.
Con la entrada en vigor del nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la responsabilidad empresarial en cuanto al pago de prestaciones de Seguridad Social en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización no ha cambiado respecto del régimen anterior. La falta de un desarrollo normativo, al que remite el actual Art. 167.2 de la LGSS ( Art. 126.2 del anteriormente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), hace que conserven actualidad los criterios jurisprudenciales formados con la interpretación de los arts. 94 a 96 del Texto articulado de la Ley de bases de la Seguridad Social aprobado por Decreto 907/1966, cuyo valor reglamentario ha reiterado dicha jurisprudencia.
En los casos de incumplimientos en materia de cotizaciones, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 abril 2007 (Rec. 920/2006) resume estos criterios:
"(...) la doctrina unificada que interpreta la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, tratándose de contingencias comunes ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( STS 16/05/06 -rec. 3995/04-).
2.- Conforme al primer criterio, los incumplimientos relevantes en orden a la declaración de la responsabilidad empresarial tienen que tener «trascendencia en la relación jurídica de protección», de forma que si el incumplimiento no tiene transcendencia en orden al reconocimiento y la cuantía de la prestación ha de excluirse -en principio- la responsabilidad empresarial, sin perjuicio del régimen especial previsto para los accidentes de trabajo (como señala la STS 16/05/06 -rec. 3995/04-, la línea doctrinal fue establecida en la sentencia de 08/05/97 -rec. 3824/96- y reiterada en 28/04/98 -rec. 3053/97-, 17/03/99 -rec. 1034/98-, y 14/12/04 -rec. 5291/03-).
La justificación de esta doctrina se halla -incluso- en criterios de legalidad constitucional, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye una infracción sancionable administrativamente [ arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988] y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes [ art. 33LGSS.], de forma que para no vulnerar el principio constitucional «non bis in idem» la responsabilidad empresarial tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta [sanción administrativa directa e indirecta], en términos que no puede autorizar una regla [art. 94.3 LASS.] que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS de 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-; 17/03/99-rec. 1034/98; y 21/02/00 -rec. 71/99-).
3.- La doctrina anteriormente expuesta se complementa con el criterio de proporcionalidad en la responsabilidad. Conforme a él, se aplica el módulo de proporcionalidad en la responsabilidad tanto en los supuestos de descubiertos de cotización temporales como en los que traen causa en cotización inferior a la debida [ STS de 17/01/98 -rec. 3083/92-], de forma que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 16/01/01 -rec. 4043/99 -; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 22/07/02 -rec. 4499/01-; 19/03/04 -rec. 2287/03-; 02/06/04 -rec. 1268/03-; y 18/11/05 -rec. 5352/04-], incluso en el supuesto de incumplimientos que impiden al trabajador cubrir el período de carencia [ SSTS 25/01/99 -rec. 500/98-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-], atendiendo a «la parte proporcional correspondiente al período no cotizado» sobre el total de la prestación [ SSTS 20/07/95 -rec. 3795/94-, para Jubilación; 01/06/98 -rec. 223/97-, para Jubilación; 20/12/98 -rec.-; 25/01/ 99 -rec. 500/98-, para Jubilación; 03/07/02 -rec. 2901/01-; 02/06/04 -rec. 1268/03-, para Jubilación; 14/12/04 -rec. 5291/03-, para subsidio por desempleo para mayores de 52 años] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; 01/06/06 -rec. 5458/04-; y 16/05/06 -rec. 3995/04-, para Vejez SOVI).
De esta manera, no sólo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales, sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados - sean temporales o por cotización inferior a la debida-, se hace responsable a la empresa y al INSS pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación [ SSTS 28/09/94 -rec. 2552/93-; 20/07/95 -rec. 3795/94-; 27/02/96 -rec. 1896/95-; 31/01/97 -rec. 820/96-] ( SSTS 25/05/06 -rec. 5458/04-; y 01/06/06 -rec. 5458/04-).
4.- Finalmente es de observar que el elemento de gravedad, que ha de ponderarse a efectos de la aplicación de las sanciones administrativas correspondientes, no es esencial en orden a la determinación de la responsabilidad, pues el alcance de ésta no está en función de la gravedad del incumplimiento, sino de la cuantía de la prestación causada y del importe del capital coste cuando se trata de pensiones [ SSTS 08/05/97 -Sala General y rec. 3824/96-, sobre Maternidad; 14/12/04 -rec. 5291/03-, sobre subsidio por desempleo para mayores de 52 años]. Pero de todas formas no ha de pasarse por alto que en todo caso, tal como señalaba ya la más antigua doctrina [ SSTS de 22/12/69; y 01/03/72], «la exculpación de las aseguradoras, en base al incumplimiento de leves o nimias formalidades, presupondría subversión del principio de la buena fe y de las reglas morales, que informan la contratación, conforme a los arts. 1255 y 1258 del CC».; y ha de destacarse igualmente [ SSTS de 13/05/71; 04/10/71; 02/10/73; 02/10/75; 12/11/75] que el elemento intencional de la mala fe, no es presumible y por tanto la aseguradora viene obligada a probar en cada caso, su existencia, y de otra parte aún la demora en el pago, por si misma, no elimina ni excluye la responsabilidad de las aseguradoras, como se ha declarado en las sentencias [ SSTS 05/12/68 ; 01/04/69; 15 /01/70; 21/04/75; 23/10/75] ( STS 18/09/80, citada por la de 28/11/05 -rec. 4928/04-)".
La traslación de estos criterios al caso presente determina la responsabilidad de la empresa demandada. La situación de infracotización comprendió todo el periodo de jubilación parcial (de octubre de 2015 a abril de 2019), lo que impide calificarla de ocasional o esporádica. Tuvo trascendencia, además, en la prestación del demandante, pues afectó a la cuantía de la pensión de jubilación ordinaria reconocida inicialmente al trabajador. La consecuencia, de acuerdo con la doctrina referida, es que la responsabilidad empresarial ha de ser proporcional a la repercusión económica del incumplimiento y por tanto debe comprender la diferencia entre el importe de la pensión que le corresponde al trabajador y el que el INSS reconoció inicialmente, sin perjuicio de la obligación de anticipo que incumbe a la Entidad Gestora de la Seguridad Social. La propuesta de la empresa de ingresar las diferencias de cotización es ineficaz para impedir la responsabilidad derivada de la infracotización, que surge por la circunstancia de estar ya causada la prestación y recae sobre su importe, por lo cual las cotizaciones posteriores que se efectúen no influyen en el alcance de la responsabilidad.
En el periodo de infracotización, el actor trabajó en la empresa Estación de Servicio Las Malvinas SL y desde el 5 de julio de 2017 en la empresa Estación de Servicio Llanes Oil SL, que absorbió a la primera y se subrogó en el contrato de trabajo del actor. La sucesiva prestación de servicios fue alegada por esta última como circunstancia que conllevaba la distribución entre ambas de las posibles consecuencias de la infracotización.
Tal distribución constituye sin embargo un efecto contrario a la normativa de aplicación. Para las consecuencias de las sucesiones de empresa en materia de Seguridad Social, el Estatuto de los Trabajadores en el Art. 44.1 impone la subrogación del nuevo empresario en las obligaciones de Seguridad Social del anterior y en el Art. 44.3 remite a lo Establecido en la legislación de Seguridad Social.
El Art. 168.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece que en los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión. La doctrina del Tribunal Supremo, con asunción de la jurisprudencia comunitaria, comprende en la norma no solo las prestaciones reconocidas con anterioridad a la generación, sino también las generadas antes aunque se reconozcan después ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de marzo de 2015 (Rec. 2.057/2014).
La prestación de jubilación ordinaria del actor se causó producida la absorción empresarial, y, en cualquier caso, como resulta de la normativa y doctrina mencionadas, la responsabilidad en el abono de la prestación corresponde a la empresa sucesora.
Por lo expuesto.
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo, revocamos la sentencia dictada el 22 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de aquella parte contra el INSS, la TGSS, la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO LLANES OIL SL y la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO LAS MALVINAS SL.
Declaramos el derecho del actor a percibir pensión de jubilación ordinaria en cuantía equivalente al 100 por ciento de una base reguladora mensual de 1.502,64 €, con efectos de 6 de abril de 2019.
Declaramos que la empresa ESTACIÓN DE SERVICIO LLANES OIL SL es responsable de la pensión en la diferencia entre el señalado importe y el que el INSS reconoció inicialmente al actor, por lo que deberá constituir en la TGSS el capital coste necesario para hacer frente a su abono.
Declaramos la obligación del INSS de anticipar al actor el abono de la diferencia de pensión.
Condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a cumplirlas en lo que a cada uno afecta.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.