Sentencia SOCIAL Nº 1303/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 306/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 306/18 -J- Sentencia nº 1303 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1303 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Cuatro de los de Sevilla dictada en los autos nº 586/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO , Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Ayuntamiento de Dos Hermanas, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Universal Mugenat, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticinco de julio de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Pascual , DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1948, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social N.A.S.S. NUM002 . El actor prestó servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Dos Hermanas, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Universal, hasta el día 31 de julio de 2015 (folio 230). En las nóminas aparece que el actor tiene categoría de peón- limpiador, grupo de cotización 10 (folio 116).



SEGUNDO.- En concreto, en autos consta con dicha entidad contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de diciembre de 2011, con duración prevista hasta el 29 de febrero de 2012, para realizar las funciones de guarda (folio 140). De igual modo consta contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de fecha 4 de febrero de 2013, con duración prevista hasta el 3 de agosto de 2013, para prestar servicios como peón de limpieza (folio 216 vuelto a 217).



TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha 15 de abril de 1986 reconoció al actor la incapacidad permanente total para la profesión habitual de maquinista de obras públicas (folio 91).



CUARTO.-Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17 de diciembre de 1985 el actor padecía poliartrosis, espondiloartrosis cervical y obesidad (folio 92).



QUINTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 12 de abril de 2002 puso de manifiesto que consideraba compatible la incapacidad permanente que tenía concedida y la actividad de dirección y organización de empresa (folio 95).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 27 de junio de 2012 acordó iniciar expediente revisión de grado de oficio (folio 175).

SÉPTIMO.- Según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de septiembre de 2012, el actor padece poliartrosis, síncope no filiado, diabetes mellitus II.HTA. Cardiopatía hipertensiva con FEV. Conservada (folio 211).

OCTAVO.- Según el Informe Médico de Síntesis de 5 de septiembre de 2012, el actor tenía como limitaciones orgánicas o funcionales las del aparato locomotor y cardiológicas (folios 172 vuelto a 174).

NOVENO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 28 de septiembre de 2012 acordó mantener el grado de incapacidad (folio 209 vuelto).

DÉCIMO.- El día 23 de julio de 2013 el actor, mientras prestaba servicios para el Ayuntamiento citado, sacando una bomba de agua se resbaló, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 53 vuelto a 54). Por ello, causó baja el día 24 de julio de 2013, derivada de accidente de trabajo (folio 55) hasta el día 25 de septiembre de 2013, alta que fue impugnada judicialmente. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, Refuerzo, autos 1223/2013, que dictó sentencia en fecha 26 de mayo de 2014, en cuya virtud desestimó la demanda, en los términos que constan en los folios 141 a 146, que se dan por reproducidos. En dicha sentencia se acredita como categoría profesional la de peón.

UNDÉCIMO.- En fecha 15 de noviembre de 2013 el actor solicitó la prestación de incapacidad (folios 47 vuelto a 49).

DÉCIMO

SEGUNDO.- En RMN de hombro derecho (22 agosto de 2013) informa de artropatías hipertrófica degenerativa acromioclavicular con ligero derrame reactivo asociado. Edema óseo focal en el extremo articular del acromion. Mínima bursitis reactiva subacromional y ligera tendinosis crónia distal del supraespinoso. EMG-ENG de miembro superior derecho (29 de agosto de 2013) objetiva una axonostenosis- axonotmesis parcial del nervio mediano derecho compatible con un síndrome del túnel del carpo de intensidad moderada. En la exploración no se objetivaron signos externos inflamatorios ni postcontusivos a nivel del hombro derecho. La exploración de la articulación del hombro derecho no fue valorable por la falta de colaboración del paciente, el paciente deambuló y se movilizó sin limitación y en las pruebas complementarias no se objetivaron lesiones agudas postraumáticas en relación con la caída que sufrió.

DÉCIMO

TERCERO.- La Resolución del INSS de fecha de salida 7 de febrero de 2014 acordó mantener el grado de incapacidad (folio 103).

DÉCIMO

CUARTO.- El actor padece síndrome del túnel carpiano, cervicoartrosis, enfermedad de Dupuytren, afectación del manguito rotador derecho, adenoma de próstata grado I, diabetes mellitus no insulinodependiente. HTA. SAOS (dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 21 de enero de 2014, folios 104).

DÉCIMO

QUINTO.- El actor tiene como limitaciones orgánicas o funcionales las de grado I (Informe Médico de Síntesis de 17 de enero de 2014, folios 106 a 108).

DÉCIMO

SEXTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 17 de marzo de 2014 (folios 66 a 69), que fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 29 de abril de 2014 (folios 65 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que impugnaba la resolución administrativa que confirmó el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual para la profesión habitual de maquinista de obras públicas que le había sido reconocida por resolución de 15 de abril de 1986, manteniendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión de peón de limpieza, derivadas de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende diversas modificaciones de los hechos probados.

Debemos partir de que como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, y además, que la modificación propuesta tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Partiendo de tales consideraciones, procede rechazar la primera de las propuestas, que se refiere a la adición al Hecho Probado Cuarto parte del contenido del Dictamen del EVI de 17 de diciembre de 1985, lo que no es relevante pues ya constan en ese hecho probado las principales dolencias contempladas para declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ahora se ha de partir del estado secuelar del actor a la fecha de la resolución que se combate, y no el que tenía entonces, hace más treinta años, pues nada descartaría que hubiera podido mejorar hasta el punto de permitirle el ejercicio de la profesión que ahora postula como habitual.

También pretende que se añada al Hecho Probado Séptimo que se añada que en el Dictamen Médico de Síntesis de 12 de septiembre de 2012 se hacía constar que la afectación de AP. locomotor era similar a la anterior valoración, a lo que tampoco se accede por lo ya dicho.

Igualmente, interesa que se añada al Hecho Probado Decimocuarto que padece poliartrosis, columna lumbosacra, imagen de osteofitos anteriores L4-L5, con disminución espacio intervertebral. Limitación movilidad grado medio en general, más acusado en hemicuerpo izquierdo, leve deformidad de rodilla izquierda y temblor. El juzgador recoge, en ese hecho probado, las dolencias contempladas en el Informe Médico de Síntesis. Y las que ahora propone no consta que tengan efectos menoscabantes. Respecto a la limitación de la movilidad la apoya en el IMS de 5 de septiembre de 2012, pero en otros informes posteriores no consta la permanencia de esa limitación.

También pretende que se adicione al Hecho Probado Decimoquinto el apartado íntegro de conclusiones del IMS de 17 de enero de 2014, es decir, 'paciente con actividad de peón que sufre acc. de trabajo con caída sobre hombro derecho que recibe tratamiento rehabilitador sin presentar limitación funcional útil en últimos grados por lo que permite reintegrarse a la actividad laboral, a tener en cuenta según trabajo real desempeñado (aparece discrepancia como encargado, como trabajador activo refiriendo ser peón en distintas actividades de limpieza a la vez que poda y tala de árboles)' . No hay inconveniente en acceder a tal inclusión en cuanto que así consta en tal IMS.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 137.1.c ) y b ) y 143 de la Ley General de la Seguridad Social , TR. RDLeg. 1/1994, manteniendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza, derivadas de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 135.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5). Y que por incapacidad permanente total para su profesión habitual se entiende aquella que inhabilite al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Por su parte, el artículo 143 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del relato de hechos probados de la sentencia que se recurre resulta que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual para su profesión de maquinista de obras públicas por resolución de 1 de abril de 1986, por padecer poliartrosis, espondiloartrosis cervical y obesidad.

Tras el ejercicio de otras profesiones, como la de guarda, suscribió contrato como peón de limpieza con el Ayuntamiento de Dos Hermanas el día 4 de febrero y, según parte de accidente, el 23 de julio de 2013, sacando una bomba de agua, se resbaló, golpeándose el hombro derecho, causando baja por contusiones, siendo dado de alta el 25 de septiembre de 2013, que impugnó y fue confirmada por sentencia firme. En 2012 ya se incoó otro expediente de revisión por agravación, siéndole denegado el reconocimiento de un nuevo grado de incapacidad permanente contemplándose que padecía poliartrosis, síncope no filiado, diabetes mellitus, HTA y cardiopatía hipertensiva con FEV conservada. Ahora tiene síndrome de túnel carpiano, cervicoatrosis, dupuytren, afectación del manguito rotador derecho, adenoma de próstata grado I, DM no insulinodependiente, HTA y SAOS, todo de grado I. La única dolencia imputable al accidente de trabajo es la que afecta al hombro derecho, y según se declara probado en el informe médico de síntesis no presenta, a consecuencia de la misma, limitación funcional útil en últimos grados. En cualquier caso, es evidente que no sería preponderante en el estado secuelar global del actor. El resto de las que ahora se contemplan, son de entidad leve, de grado I, y no consta que las demás dolencias se hayan agravado desde el momento anterior a que iniciara el ejercicio de su actividad laboral como peón de limpieza. Todo ello nos lleva a considerar que el actor puede seguir desempeñando las tareas fundamentales de esa profesión, lo que comporta que desestimemos su recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pascual contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Sevilla en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Universal Mugenat y el Excmo. Ayuntamiento de Dos Hermanas, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.