Sentencia SOCIAL Nº 1303/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1644/2018 de 02 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 1644/2018
Recurso de Suplicación 001644/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel Jose Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001303/2019
En el Recurso de Suplicación 001644/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 26-02-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000335/2016, seguidos sobre
cantidad, a instancia de la Mercantil INSTITUTO BERNABEU, S.L. defendida por el Letrado D. Carlos Gabriel
Pujalte Bevia y representada por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, contra D. Eloisa defendida por
la Letrado Dª. Inmaculada Gomiz Chazarra y representada por la Procurador Dª. Beatriz Llorente Sanchez y
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Eloisa , ha actuado como Ponente el/a
Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda presentada por Instituto Bernabéu S.L. frente a Doña Eloisa , condeno a la demandada a que abone a la entidad actora 9240 euros, más intereses legales'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Doña Eloisa , con D.N.I. nº: NUM000 , prestó servicios para Instituto Bernabéu S.L., dedicada a la actividad clínica en medicina reproductiva , en virtud de contrato indefinido a tiempo completo y antigüedad del 9 de marzo de 2015, con categoría profesional de ginecóloga y salario de 5383,33 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, distribuidos de la forma siguiente: 1800 euros como salario base, 900 euros en concepto de no competencia, y 2683,33 euros en concepto de prestación de servicios más dos pagas extraordinarias y otra prorrateada mensualmente por el valor de cada una de ellas del salario base.

En la cláusula cuarta del contrato se estableció periodo de prueba de 6 meses, extinguiendo la empresa el contrato con la actora por no superación del periodo de prueba, mediante comunicación de 2 de septiembre de 2015, impugnando la Sra. Eloisa la extinción mediante demanda que se turnó al Juzgado de lo Social 6 de Alicante, que tramitó procedimiento 837/2015 en el que se dictó sentencia el 19 de julio de 2016 que desestimó la demanda. (Documentos 28 y 29 de la actora, sentencias firmes).

SEGUNDO.- Por las partes se firmó un documento conteniendo cláusulas adicionales al contrato de trabajo el 9 de marzo de 2015, fijándose en la cláusula cuarta, un pacto de no competencia contractual y post-contractual ue implicaba para la trabajadora una compensación económica de 10800 euros en 12 mensualidades, a razón de 900 euros al mes y, como contraprestación, la trabajadora se obligaba a que ni durante la prestación de sus servicios para la empresa ni durante dos años desde la finalización de la relación, por sí misma o por medios interpuestos a noprestar servicios ni colaborar para o con empresas dedicadas a la reproducción asistida o que tuvieran que ver con la misma ni en ámbito privado ni en salud pública a una distancia no inferior a 300 km. y, para el caso de incumplimiento de dicho pacto, se estableció que la trabajadora devolvería por duplicado el total importe que hubiere percibido por el concepto de pacto de no competencia durante la vigencia de su contrato y devengo.

(Documento 1 de la parte actora, que se da por reproducido en su integridad).

TERCERO.- La demandante percibió en concepto de indemnización por pacto de no competencia las siguientes cantidades: 690 euros en marzo de 2015, 900 euros en abril de dicho año, 900 euros en mayo, 900 euros en junio, 900 euros en julio, 400 euros en agosto de 2015, ascendiendo el total percibido durante la relación laboral mantenida con la actora por tal concepto a la suma de 4690 euros. (Documentos 2 a 19 de la parte actora).

CUARTO.- La Sra. Eloisa trabaja para la empresa IVF Spain Alicante, clínica de fertilidad situada en Avenida de Ansaldo 13 de Alicante, formando parte del equipo de la clínica como ginecóloga ya en octubre de 2015, tras extinguirse la relación laboral con la actora, estando ambas clínicas dedicadas al estudio y tratamiento en ginecología y medicina de reproducción asistida y situadas en la misma ciudad. (Documentos 24 a 27 de la actora e interrogatorio de la demandada).

QUINTO.- La actora residía en Suecia, con su familia (esposo y 3 hijos), y contactó con la entidad actora mediante correo electrónico el 9 de octubre de 2014, al conocer anuncio en boletín de la SEGO, adjuntándoles curriculum vitae y carta de presentación, mostrando su interés por la medicina de reproducción como especialista en ginecología y obstetricia, realizándose entrevista personal en nuestro país en noviembre de 2014, y ofreciendo la empresa un programa formativo en materia de medicina reproductiva, tras la cual la demandada envió correo electrónico el 23 de noviembre de 2015 en el que manifestaba que estaría encantada de formar parte del equipo y citando que 'aún con mi inexperiencia, haré todo lo posible por realizar mi trabajo lo mejor posible' tras esas negociaciones, se trasladó a Alicante con su familia, comenzando a trabajar el 9 de marzo de 2015, acudiendo una vez por semana a comités médicos y firmando el pacto de no competencia sin hacer objeción. ( Documentos 32 a 36 de la parte actora).

SEXTO.-El 27 de enero de 2016 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, resultando sin avenencia. (Documento acompañado a la demanda).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Eloisa impugnandose por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por el Instituto Bernabéu S.L., frente a Doña Eloisa , y condena a la demandada a que abone a la entidad actora 9240 euros, más intereses legales. Frente a la sentencia de instancia se interpone recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado el recurso por la empresa actora, y en el primer motivo de su recurso, con amparo procesal en el artículo 193 apartados b y c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin interesar la revisión de los hechos declarados probados aunque se aluda al apartado b) del art. 193 de la LRJS , y efectúa su particular interpretación del contrato alegando que existe un Pacto de plena dedicación o de exclusiva y una compensación durante el contrato que se abona a razón de 900 euros, y otro pacto de no competencia después de extinguido el contrato y en ese plazo se debe abonar 900 euros mensuales durante dos años y se le debe abonar la suma pactada durante esos dos años por la no competencia. Añade que la trabajadora no puede devolver lo que percibió durante el contrato ya que cumplió por su dedicación total, y solo devolvería lo que incumple, que es la post contractual, que no cobra realmente. Y la devolución del doble de lo percibido supone un enriquecimiento injusto de su propia cláusula oscura, desproporcionada y nula, cuando la empresa no ha abonado ni el mes de agosto ni septiembre por el pacto de no competencia por la dedicación exclusiva.

Se le abona por días trabajados como un plus de no competencia, que no post contractual. Si después del contrato no percibe indemnización alguna, no debe devolver lo no percibido y menos penalización alguna. Si la empresa pretendía que con una sola cantidad se estaba compensando las dos obligaciones debería haberlo expresado así en el contrato, especificando que parte de ella compensaba la plena dedicación y que otra parte compensaba la no competencia después de la extinción del contrato, ya que de otra forma no resulta posible valorar si la compensación es 'adecuada'. Y las cláusulas oscuras no pueden favorecer a quien ha ocasionado la oscuridad. En el segundo apartado del recurso se denuncia la falta de legalidad del pacto, por infracción del artículo 21 del E.T . y la doctrina y jurisprudencia concordante. La carga de probar los requisitos corresponde a la empresa de conformidad con el art. 217 de la LEC y los requisitos del art. 21 del E.T . se refieren a justificar un interés comercial o industrial y una compensación económica adecuada. Considera que no se ha establecido una compensación económica adecuada. En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de los requisitos del art. 21 del E.T . y del artículo 1265 del Código Civil , así como el art. 7 del citado precepto legal relativo al abuso de derecho. Y en el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de los requisitos del art. 21 del E.T ., del art. 1265 del Código Civil , art. 7 del Código Civil relativo al abuso de derecho.

Por la parte impugnante del recurso se sostiene, en síntesis, que no era preciso retribuir a la trabajadora para evitar que concurriera durante su prestación de servicios en otra prestación de servicios de la misma actividad, ya que no incurrir en competencia desleal durante la prestación de sus servicios, es una obligación que no precisa de compensación económica. Y manifiesta que no se trata de una cláusula de exclusividad, es una cláusula de pacto de no competencia, por lo que el pacto no tenía 'dos tramos' uno contractual que fue retribuido y otro post-contractual que no lo fue, sino de un pacto de no competencia para después del cese en el trabajo. También se incurre por la parte recurrente en el error al indicar que no fue adecuadamente retribuida porque no le fue abonada la cantidad pactada ya que inicio en el mes de agosto la situación de IT, que interrumpió el devengo salarial. Existía un interés comercial para establecer la cláusula, y que era justa porque los 900 euros excedían del SMI y representaba el 50 % del salario base y que la restricción no era para el ejercicio de la medicina, ni de la ginecología, sino para el desempeño de medicina reproductiva, por lo que considera que el pacto era ponderado y justo.

En el caso que nos ocupa, la trabajadora fue contratada para prestar sus servicios en la actividad clínica en medicina reproductiva, siendo su categoría profesional de ginecóloga, y el contrato de trabajo que firmaron las partes contenía un pacto de no competencia. El referido contrato presenta en el apartado que destina al pacto de no competencia omisiones trascendentes, oscuridades interpretativas y no se ajusta a la exigencia del art. 21 del E.T . que exige que se satisfaga al trabajador una compensación adecuada. Hemos de partir de un hecho que la contratación de la trabajadora se efectuó para prestar sus servicios en un Instituto cuya actividad clínica era la medicina reproductiva y por lo tanto esa era la actividad sustancial de la clínica y del trabajo de la empleada como ginecóloga, estableciéndose en la cláusula una retribución que se califica de justa en el contrato para limitar la libertad de la empleada en su trabajo, y si bien, en principio, la libertad de trabajo permite el pluriempleo del trabajador, y es deber básico del empleado no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en el E.T., y la parte impugnante del recurso, en base al deber de no concurrir con la actividad de la empresa, estima que por ello el pacto no refiere su retribución a la concurrencia desleal durante la vida del contrato que se encuentra protegida por la norma, sino a la no competencia post- contractual y por lo tanto la cantidad establecida en el pacto compensa esta limitación después de fenecido el contrato de trabajo y no la limitación en vida del mismo, ello no es posible considerarlo de ese modo, por cuanto la literalidad de la cláusula no permite tal interpretación al indicar que '...Es por ello por lo que el trabajador ni durante la prestación de sus servicios para la empresa, como durante dos años de la finalización de su relación para la misma...' '... se compromete por sí mismo o por medio interpuestos (participación en sociedades, colaboraciones, etc.) a no prestar sus servicios ni colaborar para o con empresas dedicadas a la reproducción asistida o que tuvieran que ver con la misma ni en ámbito privado ni en salud pública a una distancia no inferior a 300 Km'. Lo que revela que eran dos las limitaciones establecidas en la cláusula, una durante la vida del contrato y otro post-contractual. La primera no puede considerarse innecesaria por el deber básico del trabajador de no concurrir con la actividad de la empresa en los términos fijados en el E.T., sino porque la empresa busca con ese pacto la completa involucración y rendimiento del trabajador en la empresa, y siendo así que la actividad de la misma era desarrollar la medicina reproductiva para lo que se contrata a la trabajadora, este pacto supone en vida de la relación laboral la dedicación exclusiva de la trabajadora a la empresa y debe entenderse como un pacto de dedicación exclusiva. Y junto a este pacto también concurre el pacto de no competencia post-contractual.

La otra controversia que se plantea en esta Litis es determinar si la compensación económica que se establece es adecuada. La cláusula en cuestión dispone 'Es exigible dado que el trabajador percibirá una compensación económica justa para limitar su libertad de trabajo, determinada en 10800 euros en 12 mensualidades, a razón de 900 euros al mes' . Del referido texto resulta que se establece una cantidad única y global de 10.800 euros y una forma de pago a razón de 900 euros en 12 mensualidades, pero al haber quedado establecido en el precedente fundamento de derecho que se trata de dos pactos para dos periodos distintos, no se distingue en la cláusula ni se establece que la referida cantidad sea para pago de uno solo de los pactos, por el contrario del texto del aludido pacto resulta que la cantidad a abonar es por ambos pactos de no competencia. Ni se puede establecer que la cantidad en su totalidad compense solo el pacto de no competencia contractual, ni solo el pacto de competencia post-contractual como indican las partes litigantes según sus intereses. A pesar del silencio del pacto debe concluirse que atendida su literalidad el abono se efectúa por los dos pactos. Y atendida la retribución que percibía la trabajadora mensualmente y aunque se firmó por las partes el contrato y no aparece acreditado vicio del consentimiento, debe valorarse si concurre en este caso lo dispuesto en el artículo 21 del E.T . 'que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada', y ello no se da en el presente supuesto, pues, aunque se alegue que 900 euros al mes es superior al SMI y supone la mitad del salario base de la actora, debe concluirse que la referida cantidad es inadecuada por insuficiente. Y ello resulta de considerar, que si el abono mensual es para ambos pactos, lo que en principio correspondería a compensar cada pacto, ello supone 450 euros al mes por pacto, y la jurisprudencia viene reiterando, que la compensación económica ha de ser 'adecuada' a la limitación que el trabajador soporta a su libertad de trabajo y de iniciativa económica constitucionalmente garantizadas, siendo frecuentes y aceptadas por los trabajadores compensaciones adecuadas fijadas sobre la totalidad o un porcentaje importante del salario percibido o del salario fijo, y en este caso se establece el porcentaje sobre el SMI o sobre el salario base y no se establece como referencia el salario total percibido que es fijo. Además, nos encontramos en la realidad con que la trabajadora ha cumplido con el pacto durante la vida del contrato y tan solo ha percibido la compensación menos de seis meses, para luego exigírsele en el pacto de no competencia post-contractual dos años de no competencia.

Finalmente, si bien no se discute que la trabajadora no cumplió con el pacto de no competencia post- contractual, el órgano judicial puede reducir la cantidad a devolver por aquella porque el pacto era ilegal.

Y como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 , si el pacto de no competencia post-contractual es ilegal por ser la compensación económica inadecuada, como acontece en el presente supuesto, la consecuencia será, con base en el artículo 9.1 del E.T ., que la trabajadora tendrá que devolver las cantidades (inadecuadas por insuficientes) que ha percibido. Por lo que acogiendo en parte el recurso de suplicación planteado por la trabajadora procede revocar la sentencia de instancia, y siendo así que la trabajadora cumplió con el pacto de no competencia mientras duró la relación laboral no procede devolver la prestación correspondiente a ese periodo o sea la mitad de lo percibido y si la cantidad de 2.345 euros correspondientes a la compensación económica del periodo de no competencia post-contractual, sin que proceda la aplicación de la cláusula penal introducida en la cláusula cuarta del contrato.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora demandada Doña Eloisa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Alicante de fecha 26 de febrero de 2018 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación en lo pertinente de la demanda debemos declarar y declaramos que la trabajadora demandada debe devolver a la empresa actora Instituto Bernabéu S.L. la cantidad de 2.345 euros sin que proceda el abono de los intereses legales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1644 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dos de mayo de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.