Sentencia SOCIAL Nº 1303/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 451/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190005177

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 451/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 430/2019

Recurrente: AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL DE LA RADIO Y TELEVISION DE ANDALUCÍA y CANAL SUR RADIO Y TELEVISION S.A.

Representante: SALVADOR CONTRERAS NAVIDAD

Recurrido: Fausto

Representante:FRANCISCO RAFAEL OJEDA LEIVA

Sentencia Nº 1303/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a ocho de julio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 23 de diciembre de 2019, en el que han intervenido como recurrentes AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL DE LA RADIO Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA (RTVA) y CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN S.A.U, dirigidas técnicamente por el letrado don Salvador Contreras Navidad, y como recurrido DON Fausto, dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Rafael Ojeda Leiva.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 26 de abril de 2019 don Fausto presentó demanda contra Agencia Pública Empresarial de la Radiotelevisión de Andalucía, Canal Sur Radio S.A. y Canal Sur TV S.A., en la que suplicaba que su cese fuese calificado como despido nulo o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 430-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 8 de mayo de 2019, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 3 de diciembre de 2019.

TERCERO:El 23 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

Primero.- D. Fausto, con DNI nº NUM000, prestó servicios por cuenta de las demandadas desde el 20/4/1990 con la categoría profesional actual de secretario de emisiones, con contrato indefinido a tiempo completo, percibiendo una remuneración media mensual que asciende a la cantidad de 3.218,04 euros incluyendo el prorrateo de pagas extraordinarias.

Segundo.- El actor tiene reconocida una incapacidad permanente total por enfermedad profesional, para su antiguo puesto de operador de sonido, por sentencia nº 555/06, del Juzgado de lo Social 5 de Málaga, de fecha 3/11/2006 y posteriormente confirmada por el TSJA de Andalucía en la sentencia nº 1499/07. Consecuencia de ello, la empresa procedió a modificar su categoría profesional dejando de ser operador de sonido y pasando a ser secretario de emisiones. Actividad profesional compatible con la pensión reconocida, como así lo decidió el INSS.

Tercero.- Inició un proceso de IT el pasado 25/7/2017 el cual se prolongó más de doce meses reconociéndole la prórroga máxima de 180 días. El INSS, por oficio de 13/2/2019, procede a iniciar procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente concluyendo el mismo por resolución de 25/2/2019 (notificada el 6/3/2019) en el que se confirma la IP total derivada de enfermedad profesional por no haberse apreciado modificación del estado invalidante que tenía reconocido (f. 201 y vuelto).

Cuarto.- El hoy actor, el 7/3/2019, informó por email a la demandada que se había confirmado la IP total que ya tenía reconocida previamente y que procedería a reincorporarse a su puesto de trabajo. El día 8/3/2019 la empresa le informa de que aún el INSS no le ha comunicado nada respecto a este asunto, y que debe esperar (f. 315 y ss).

Quinto.- El 18/3/2019 debido a que por parte de la empresa no se le informó que pudiera reincorporarse a su puesto de trabajo, el actor se personó en las instalaciones de la empresa. Al intentar pasar el torno de seguridad con su tarjeta de empleado la misma le rechaza y la seguridad privada de la empresa le dice que no puede entrar en el centro de trabajo por orden de la dirección (testificales de Dª Gregoria y Dª Inocencia).

Sexto.- El actor fue delegado de prevención y miembro del comité de seguridad y salud de la empresa, desde el 9-12-2016 hasta el 25/5/2018, y está afiliado al sindicato CC.OO (f. 363 y ss).

Séptimo.- A la presente relación laboral le resulta de aplicación el X Convenio Colectivo Interprovincial para la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía y sus sociedades filiales, Canal Sur Radio, S.A., Canal Sur TV, S.A., y sus trabajadores/as.

Octavo.- El 25/04/2019 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 02/04/2019, con el resultado de intentado sin efecto (f. 4).

Noveno.- El 30/04/2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia que declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido, en caso de nulidad del despido la empresa le readmitirá en el trabajo en las mismas condiciones existentes antes del despido abonándole los salarios de tramitación no percibidos desde que se produjo el despido, o subsidiariamente y en caso de improcedencia, a su opción, se le readmita en el trabajo en las mismas condiciones existentes antes del despido o se le abone la indemnización que legalmente proceda por despido improcedente, abonándole en ambos casos los salarios de tramitación no percibidos desde que se produjo el despido.

QUINTO:El 9 de enero de 2020 las empresas demandadas anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 10 de marzo de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 1 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante, quien estaba declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de sonido, derivada de enfermedad profesional, venía trabajando para las demandadas como secretario de emisiones. Fue declarado en situación de incapacidad temporal y, finalmente, se confirmó su situación de incapacidad permanente total que ya tenía reconocida. Entendiendo que la negativa de las demandadas a que entrase en las instalaciones el 18 de marzo de 2019 era constitutivo de un despido, formula demanda solicitando la declaración de nulidad o, subsidiariamente, de improcedencia de ese despido, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración, entre ellas el reconocimiento de que el derecho de opción entre la indemnización y la readmisión corresponde al demandante. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda declarando la improcedencia del despido y reconociendo al demandante la opción entre la indemnización y la readmisión. En el recurso de suplicación las demandadas solicitan la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda y, en todo caso, el reconocimiento de que la opción entre la indemnización y la readmisión les corresponde a dichas empresas.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las empresas demandadas solicitan:

-La adición al hecho probado tercero de lo siguiente: <...En dicha resolución se establecía que la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional se podrá instar a partir del 14/02/2021, que no se prevé mejoría del estado invalidante profesional y que no se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, a efectos de la reserva del puesto de trabajo a que se refiere el artículo 48.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 201 y 277 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 47 a 50 de las actuaciones.

Don Fausto impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la adición propuesta al hecho probado tercero es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida, tal y como se desprende de ese mismo hecho probado y del hecho probado cuarto; y que la adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada porque es intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida ya que las recurrentes tuvieron conocimiento de la citada resolución de la Entidad Gestora al menos desde el 7 de marzo de 2019, tal y como consta en el hecho probado cuarto, además de haber tenido conocimiento de la misma a través de la papeleta de conciliación y de la propia demanda.

La adición propuesta al hecho probado tercero se desprende de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2019 (folios 201 y 277). No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado se desprende parcialmente de la comunicación dirigida por la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social al demandante de fecha 16 de octubre de 2019 (folio 48), incorporada al escrito presentado por su representación procesal en el Juzgado el 29 de octubre de 2019 (folio 47), y del escrito presentado por la representación procesal de las demandadas en el Juzgado el 29 de octubre de 2019 (folios 49 vuelto y 50), ya que de dichos documentos no puede considerarse probado el ofrecimiento de readmisión al demandante con fecha de efectos 30 de octubre de 2019. No obstante, se desestima la misma por considerarla intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 48.2, 49.1 k) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 174.2 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, ya que el 18 de marzo de 2019 el contrato de trabajo del demandante se encontraba suspendido por agotamiento del plazo máximo de la situación de incapacidad temporal iniciada el 25 de junio de 2017, y que en el momento en que la empresa tuvo conocimiento de la resolución de la Entidad gestora que permitía al demandante su reincorporación al puesto de trabajo, se procedió a comunicarle su obligación de reincorporación, pese a lo cual no se reincorporó. Además, denuncia infracción de los artículos 56.4 del Estatuto de los Trabajadores y 30.1, 30.4 y 37 de la Ley 31/1995, por entender que, en cualquier caso, no le serían de aplicación al demandante las garantías sustantivas y procesales que corresponden a los delegados de prevención, citando en apoyo de su tesis las sentencias del Tribunal Constitucional 101/2000, 84/2002 y 87/2004.

Don Fausto impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que la empresa conocía su situación al menos desde el 7 de marzo de 2019, habiéndose personado en el centro de trabajo el 18 de marzo de 2019 y siéndole prohibida la entrada; y que, frente a lo que se razona en el recurso, le son de aplicación las garantías establecidas en las letras a), b) y c) del artículo 68 de y en el apartado 4 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.

Tal y como se desprende de los hechos probados primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida, el demandante tenía reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de sonido, derivada de enfermedad profesional, con efectos de 30 de agosto de 2005, en virtud de sentencia firme de 3 de noviembre de 2006, y, tras esa declaración, venía trabajando como secretario de emisiones para las demandadas. El 25 de julio de 2017 inició un proceso de incapacidad temporal, situación durante la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente de revisión de su grado de invalidez que terminó mediante resolución de 25 de febrero de 2019, notificada al demandante el 6 de marzo de 2019, en la que confirmaba la referida situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operador de sonido, derivada de enfermedad profesional. Es intranscendente, a estos efectos, que en esa resolución se hiciese constar que la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante se podría instar a partir del 14 de febrero de 2021 y que no se preveía mejoría del estado invalidante profesional, ni que la situación de incapacidad fuese a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese la reincorporación al puesto de trabajo de operador de sonido antes de dos años, a efectos de la reserva del puesto de trabajo a que se refiere el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores. Por tanto, el 25 de febrero de 2019 terminó la situación de incapacidad temporal iniciada por el demandante el 25 de julio de 2017.

A su vez, del hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se desprende que el 7 de marzo de 2019 el demandante comunicó por correo electrónico a las demandadas el resultado del expediente de revisión de su grado de invalidez, acompañando copia de la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2019, y su decisión de reincorporarse a su puesto de trabajo de secretario de emisiones, a lo que las demandadas contestaron que no habían recibido comunicación alguna del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y que se pondrían en contacto con él cuando recibiesen dicha comunicación.

Ante la falta de noticias de las demandadas, el demandante decidió personarse en su puesto de trabajo el 18 de marzo de 2019, no pudiendo hacerlo al rechazar el torno de seguridad su tarjeta de empleado, siéndole prohibido el acceso a las instalaciones de las empresas por el personal de seguridad

La sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga ha analizado los hechos antes expuestos y ha llegado a la conclusión de que prohibición de acceso a las instalaciones es un despido tácito del demandante, despido que ha calificado como despido improcedente. La pretensión del recurso suplicación de que esa decisión constituye una infracción de los artículos 48.2, 49.1 k) y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 7 del Real Decreto 1300/1995 y 174.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, debe ser desestimada de plano pues es absolutamente incongruente, ya que, precisamente, la resolución de la Dirección Provincial de Málaga del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 25 de febrero de 2019, de la que la empresa tuvo conocimiento el 8 de marzo de 2019, decía de manera expresa que no se preveía mejoría del estado incapacitante del demandante en el plazo de dos años, con lo que, en ningún caso podía entenderse que el contrato de trabajo del demandante continuaría suspendido, con reserva del puesto de trabajo, hasta que transcurrieran los dos años, ni podía entenderse de aplicación al supuesto el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo resaltarse, además, que la situación de incapacidad permanente total confirmada se refería a la profesión inicialmente desempeñada por el demandante en las empresas demandadas, no a la profesión que desempeñaba en el momento de dictarse esa resolución. Y ha quedado plenamente probado que desde el 8 de marzo de 2019 tuvo cabal conocimiento de la resolución de la Entidad Gestora de 25 de febrero de 2019, resolución que conllevaba por disposición legal la terminación de la situación de incapacidad temporal del demandante. En todo caso, y a efectos meramente dialécticos, no ha quedado probada la voluntad empresarial de reincorporación del demandante a partir del 28 de octubre de 2019, fecha en la que según ellas tuvieron conocimiento del alta médica del demandante. Por ello, la Sala desestima el primero de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Tal y como consta en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, el demandante estaba afiliado a Comisiones Obreras y fue delegado de prevención y miembro del comité de seguridad y salud de las demandadas desde el 9 de diciembre de 2016 hasta el 25 de mayo de 2018. Por ello, en la fecha del despido, 18 de marzo de 2019, no había transcurrido un año desde la fecha de extinción de su mandato. Y, por lo tanto, en la fecha del despido gozaba de las mismas garantías que el artículo 56.4 establece para los representantes legales o delegados sindicales en caso de despido improcedente. Y en ese precepto no es establece excepción alguna.

El artículo 135 de la Organización Internacional del Trabajo prescribe la misma protección para todos los representantes de los trabajadores y, entre ellos, se encuentran los delegados de prevención, tal y como ha tenido ocasión de declarar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5348/2016], con cita de jurisprudencia constitucional al respecto.

Por ello, la Sala entiende que el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al reconocer a los delegados de prevención las garantías que para los representantes de los trabajadores regula el apartado 4 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores no puede ser interpretado en el sentido de que solo reconoce esas garantías en los supuestos en que el despido se produzca en actuaciones derivadas de esa función, antes al contrario debe entenderse como una garantía que protege a dichos trabajadores mientras ocupan el referido cargo.

En todo caso, las sentencias del tribunal Constitucional 101/2000, 84/2002 y 87/2004 analizan supuestos de inversión de la carga de la prueba cuando se denuncia vulneración de derechos fundamentales, supuestos que nada tienen que ver con la concesión del derecho de opción a los delegados de prevención en los supuestos en que su despido sea declarado improcedente.

En definitiva, la sentencia recurrida, al reconocer al demandante el derecho de opción entre la readmisión y la indemnización de su despido declarado improcedente, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 56.4 y 68 c) del Estatuto de los Trabajadores y 30.1, 30.4 y 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, lo que conduce a la desestimación del segundo de los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO:La desestimación del recurso de suplicación conlleva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la condena de las recurrentes al pago de las costas procesales devengadas en el mismo.

Fallo

I.- Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL DE LA RADIO Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA y CANAL SUR RADIO Y TELEVISIÓN S.A. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 23 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento 430-19.

II.- Se condena a las demandadas a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Adviértase a las condenadas que en caso de recurrir habrán de consignar seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-045120 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.