Sentencia Social Nº 1304/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1153/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1153/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/006884

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0006884

SENTENCIA Nº: 1304/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de julio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Elsa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de enero de 2013 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Elsa frente a EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, INSS, LAGUN-ARO ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora DÑA Elsa , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliada a la Seguridad Social en el RETA con el nº NUM001 nacida el NUM002 /1959 es socia cooperativista de la empresa EROSKI S COOP ostentando la profesión de dependienta-almacenera-reponedora .

La demandante causó baja por IT derivada de EC con fecha 29/4/ 2011 hasta el 6/1/2012.

SEGUNDO.-Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha 3/5/2012 se emitió I.M.S. y el 9/5/2012 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

TERCERO.-La actora presenta el siguiente cuadro residual:

RMN 26/6/2010 Escoliosis dorsolumbar con listesis lateral L1 sobre L2 . Discartrosis dorsal y lumbar con fenómenos mas avanzados desde D 10 hasta L3 con formación de osteofitos , con moderada estenosis foraminal derecha. Artrosis interapofisaria lumbar.

Rx pelvis 6/4/2011 coxartrosis derecha con osteofitos de cabeza femoral y ceja acetabular disminución del espacio articular

RX Lumbar 6/4/2011:Escoliosis lumbar . Discopatia L5- S1 L1-L2 y L2-L3 . Osteofitos.

Rx Cc 23/5/2011. Rectificación de la lordosis . Discopatia C3-C4 . C4-C5 , C5-C6 y C6-C7 con osteofitos a dichos niveles.

RMN Cc 14/11/2011. cervicoartrosis C4 a C7 con estenosis de canal raquideo central , sobre todo en C5-C6 y menor grado en C6-C7 con estenosis foraminales bilaterales de predominio derecho. Artropatía probablemente degenerativa C3-C4 derecha con moderada estenosis foraminal.

Informe Trauma Ambulatorio Gernika 27/04/2011: lumboartrosis severa en tto por UTD H Galdakano. Recientemente tras agudización de dolor lumbar irradiada región glutea-cadera derecha ha sido diagnosticada de coxartrosis leve moderada dcha, trocanteritis derecha. Realizo infiltración y control en 2 meses.

Informe Trauma Ambulatorio Gernika 15-11-11: Coxartrosis derecha. Por el momento tto sintomático. Glaxdar en períodos de 3 meses con 1 de descanso entre ellos.

Informe Traumátologo particular, Dr. Segismundo 27-01-2012 (adjunto en Sartido): Escoliosis dorsal derecha y lumbar izda (ambas de 30º). Espondiloartrosis severa dorsolumbar. Cervicoartrosis. Coxartrosis derecha.

Informe Unidad Dolor 16-03-2012: La paciente refiere desde hace un año y medio dolor en zona lumbar, dorsal y cervical así como en ambos hombros. El dolor es somático, mecánico que aumenta con determinados movimientos. Acude a consulta con el siguiente tto: Ibuprofeno más Zaldiar EVA 10/10. Exploración física: Palpación de apof espinosas lumbares, dorsales y cervicales dolorosas. Lassegue y Bragard negativo. Fuerza y sensibilidad conservada.

Se le realizan en dos ocasiones, diciembre 2010 y marzo 2011, sesiones de iontoforesis (5 sesiones cada vez) refiriendo mejoría con dicha técnica. En consulta del 2-2-2012 acude de nuevo con dolor cervical y dorsal. Se inicia tto con Jurnista 8 mg (0-0-1) Paracetamol 1/8h y se programa para la realización de 3 infiltraciones epidurales.

En marzo de 2012 se aumenta a Jurnista 8 mg ( 0-0-1) se le practican infiltraciones epidurales a partir de julio de 2012.

Desde diciembre de 2012 en tratamiento con fármacos de tercer escalón Targin 10 (opioides ) ( 1-0-1 ) , Tryptizol 10 ( antidepresivo ) ( 0-0-1) Lyrica 25 (1-0-1) semana (2-0-2) paracetamol si demanda

Bolqueo facetario lumbar L3 -L4, L4-L5 y L5-S1 el 19/12/2012

Exploraciòn IMS: Exploración Osteoarticular 02-04-2012: Exploración artefactada por manifestaciones y resistencia. Marcha autónoma manteniendo una postura encorvada hacia delante. Realiza puntas, talones y apoyo monopodal.

CC: Dolor a la digitopresión apof espinosas, no dolor a la palpación trapecios, no contracturas. Limita últimos grados rotaciones, lateralizaciones y no realiza extensión en activa. Imposible pasiva por manifestaciones de dolor y resistencia.

EESS: Hombros Limita abdución a 100º y rotación interna a L1 bilateral en cativa. Pasiva normal. Codos Muñecas: normal. Manos: refiere dolor a la palpación 5 metacarpiano derecho, resto normal.

C D-L: Refiere dolor a la palpación apof espinosas dorso-lumbares y musculatura paravertebral, más a nivel lumbar. Limitación movilidad activa>50%. Lassegue negativo bilateral.

EEII: Caderas: dificil valorar balnace articular cadera derecha por manifestaciones de dolor y resistencia. BA cadera izda conservado. Rodillas y tobillos normal.

Varices. Hipotimia ansiedad sin síntomas psicoticos ni deterioro cognitivo, con ideas de desesperanza por algias que presenta.

CUARTO.-La actora prestó servicios hasta el año 2009 en el departamento de textiles del Centro comercial de Eroski en Durango en labores de dependienta con funciones de almacenera-reponedora, pasando a partir de entonces al departamento de bazar también con labores de dependienta-almacenera-reponedora. En este puesto la actora además de labores de dependienta realiza tareas de recepciòn de mercancías del bazar ( productos variados según las promociones o estaciones ( librería, plantación , jardinería, sacos de tierra de 20 lts etc ) traslado de mercancía con traspaleta, y colocaciòn de la mercancía en las baldas del establecimiento ( estas tareas se verifican al menos dos veces a la semana ). En el centro también existen dependientes- almaceneros reponedores de otras secciones de productos no alimentarios (secciòn de electrodomesticos y textil ) con la misma categoría de la actora .

QUINTO.-La base reguladora de la prestación solicitada por IP Total asciende a 835,95 euros y para la IP Parcial a 1.135,25 euros.

SEXTO.-Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por DÑA Elsa frente a INSS, TGSS, EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA y LAGUN-ARO ENTIDAD DE PREVISION SOCIAL VOLUNTARIA sobre Seguridad Social absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Elsa recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarada afecta de incapacidad permanente total, y subsidiaria parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de dependienta-reponedora-almacenera.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193.a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En este caso la recurrente denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado que solicitó en juicio la práctica de prueba como diligencias finales que no fueron practicadas.

La denegación de pruebas tiene amparo legal y no basta, conforme a doctrina constitucional reiterada, el rehúse de pruebas por sí para instaurar indefensión pues es necesario demostrar que la práctica de la omitida hubiera tenido transcendencia decisiva en el fallo ( SSTS 22-2-1995 , 29-2-2000 y STC 19-11-1993 ).

La Ley Procesal Civil concede a los juzgadores amplias facultades en materia de admisión de pruebas y pueden y deben repeler de oficio las pruebas que a su juicio sean impertinentes o inútiles ( artículo 285 LEC ). Por tanto la simple denegación de un medio de prueba no implica necesariamente que se haya producido indefensión.

De igual forma tampoco existe obligación siempre y en todo caso de practicar como diligencias finales las pruebas que así se soliciten sino que el 'tribunal podrá acordar mediante auto como diligencias finales la práctica de actuaciones como prueba'.

En este caso se solicitó por la actora que por Lagun Aro se aportara informe completo con la relación de funciones y labores del puesto de trabajo de Dª Elsa , pero la propia Juzgadora de instancia en la sentencia indica que las mismas ya quedan acreditadas por la prueba testifical sin necesidad de practicar otras pruebas adicionales.

Por igual motivo tampoco causa indefensión la denegación de la prueba consistente en el interrogatorio del legal representante de Eroski sociedad cooperativa a los efectos de informar sobre el puesto de trabajo de la actora.

TERCERO.-En segundo lugar la recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita la actora que se introduzca un nuevo hecho probado según el cual la documentación entregada a la trabajadora sobre riesgos laborales en el año 2007 ya indicaba que su puesto de trabajo tenía un riesgo calificado de importante por sobreesfuerzos por método específico consistente en manipulación de cargas. Tal documentación ha sido ya valorada en la instancia y así se refleja en el hecho probado cuarto, teniéndose en cuenta además que en el centro de trabajo de la actora existen dependientes-almaceneros-reponedores en otras secciones sin ese nivel de exigencia física por lo que se desestima su pretensión.

También pide que se añada al hecho probado segundo que padece una coxartrosis moderada severa, Grado 2-3 de Tönnis, etc. No procede acceder a tal pretensión pues el hecho probado segundo refleja la denegación de la incapacidad solicitada por medio de la resolución del INSS y en cuanto a las lesiones que constan en el hecho probado tercero son reflejo de la valoración de la prueba por la Juzgadora de instancia sin que se aprecie error en dicha valoración. No procede tampoco la sustitución de un párrafo en el fundamento de derecho quinto por no ser esta la vía procesal hábil para solicitar la modificación de la fundamentación jurídica.

También se solicita eliminar en el segundo hecho probado la referencia a 'caderas difícil valorar balance articular cadera derecha por manifestaciones de dolor y resistencia'. Tal y como hemos señalado antes dicha referencia no se contiene en el segundo hecho probado sino en el tercero y tampoco procede la eliminación de dicho texto pues es reflejo de las conclusiones alcanzadas por el equipo evaluador tras la exploración de la recurrente.

Por último solicita añadir al relato fáctico que la actora padece 'dolor neuropático crónico intenso y permanente de características mecánicas a nivel de todo el esqueleto axial en su columna vertebral que se traduce en cervicalgia, dorsalgia y lumbalgia. Dolor que sucede ante mínimos esfuerzos o carga de pesos e incluso sin ellos. Dolor lumbar que intermitentemente irradia a EEII, glúteo y cadera, añadiendo a esto un síndrome facetario, lógico debido a la alteración de la estática vertebral, que se requiere de infiltraciones/bloqueos locales y ha requerido de epidurales, junto con el tratamiento farmacológico de 3º escalón para el dolor y ánimo bajo de la OMS'. Se basa para ello en el informe del Dr. Claudio (folio 121).

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LPL , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

CUARTO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

QUINTO.-La trabajadora recurrente denuncia en primer lugar la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 94.2 , 90.7 , 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La sentencia de instancia atiende, para denegar la incapacidad permanente solicitada, no al concreto puesto de trabajo desempeñado por la trabajadora en la sección de bazar de Eroski sino a su categoría profesional y teniendo en cuenta que en el centro de trabajo existen otros departamentos con menor exigencia física.

Entiende la trabajadora que dado que por parte de Lagun Aro no se cumplimentó el requerimiento de aportación de prueba documental consistente en la relación de las funciones y labores del puesto de trabajo de Dª Elsa y que tampoco compareció el legal representante de Eroski, se le debe tener por confesa sobre el contenido de las funciones del puesto de trabajo de la actora.

Dicho motivo de recurso se desestima pues ya se ha indicado que es facultad del juzgador de instancia la valoración de la prueba practicada, siendo que la Juez ya plasma en su sentencia que se da por enterada de las funciones del puesto de trabajo de la actora a partir de la prueba practicada, siendo además que el Juez puede desestimar aquellas pruebas que considere impertinentes o inútiles.

Pero es que además para valorar el grado de incapacidad permanente solicitado, como luego veremos, hay que atender a la profesión habitual del trabajador, que según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

SEXTO.-En el siguiente motivo del recurso y con base en el artículo 193 c) de la LRJS la trabajadora denuncia la infracción del artículo 137.4 de la LGSS y subsidiariamente 137.5 de la misma Ley .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 - A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Por su parte, el artículo 137-3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

En el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se refleja el estado físico actual de la recurrente, tal y como se desprende del informe del EVI. La actora padece una escoliosis dorsolumbar, espondiloartrosis dorso-lumbar, coxartrosis derecha y fractura del quinto metacarpiano. En la exploración llevada a cabo por el quipo evaluador se aprecia marcha autónoma manteniendo postura encorvada hacia delante, realiza puntas, talones y apoyo monopodal. Manifiesta dolor a la palpación y se aprecia limitación en la columna cervical en los últimos grados de rotaciones, lateralizaciones. A nivel de extremidades superiores no se aprecia limitación de la movilidad relevante. En la columna dorsolumbar se manifiesta limitación de la movilidad activa inferior al 50% con Lassegue negativo bilateral. Padece coxartrosis derecha manifestación dolor con determinados movimientos.

Su profesión habitual es la de dependienta con funciones de reponedora y almacenera. Sin embargo como hemos señalado no podemos limitarnos a examinar su aptitud para su concreto puesto de trabajo en la sección de bazar, que como ella misma reconoce tiene mayores exigencias físicas, siendo que en su centro de trabajo existen otros departamentos donde los requerimientos serían menores. Es cierto que su situación física le ocasiona limitación para actividades que impliquen sobrecarga física o postural en la zona lumbar, bipedestación mantenida, cargas de pesos, pero lo cierto es que puede desempeñar su función de dependienta en otras secciones del centro donde no se requiera el manejo de pesos o posturas forzadas y la función de dependienta permite cambios posturales y la alternancia de la bipedestación con la sedestación. La marcha se describe como autónoma y no se objetiva limitación relevante a nivel de extremidades. Por ello si bien en períodos puntuales manifestará dolor por sobrecarga a nivel cervical y dorso lumbar entendemos que ello no es suficiente para reconocerle la incapacidad permanente total y tampoco la parcial, al no apreciarse una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual. Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar la recurrente vencida en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2 -d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao el 30 de enero de 2013 , en autos nº 686/2012 seguidos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EROSKI SOCIEDAD COOPERATIVA, LAGUN ARO ENTIDAD DE RPEVISION VOLUNTARIA, confirmando la sentencia de instancia.

No procede la imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1153/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1153/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.