Sentencia SOCIAL Nº 1305/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 854/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150000311

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 854/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 24/2015

Recurrente: Gustavo

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL IBERMUTUAMUR y INSTALACIONES ELECTRICAS INELSUR S.C.

Representante:MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNAL

Sentencia Nº 1305/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a quince de septiembre de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Gustavo sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL IBERMUTUAMUR y INSTALACIONES ELECTRICAS INELSUR S.C. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/11/2015en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El demandante, D. Gustavo, a propuesta de la Mutua Ibermutuamur fue reconocido por el INSS, tras incapacidad temporal por accidente de trabajo, en su profesión habitual como electricista, siéndole reconocido al trabajador por resolución de 15/12/2011 indemnización por lesiones permanente no invalidantes, por padecer fractura de astrálago izquierdo tipo Hawkins III. Fractura conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, según baremo 102 Artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos del 50%.

La resolución administrativa resultó impugnada en vía judicial, siendo confirmada en dicha sede.

2º.- El demandante, inicio ante el INSS procedimiento de revisión de grado, sustanciándose expediente NUM000 y fue valorado por el EVI el 23/09/2014 que emitió informe considerando como juicio diagnóstico y valoración: Secuela fx de astrálago izquierdo, tipo Hawkins III, FX conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, artrosis charnela dorsolumbar y lumbosacra. Las limitaciones apreciadas serían limitación movilidad tobillo izquierdo en menos del 50%. Rigidez articulación subastragalina. Hipotrofia gemelar izquierda, concluyendo que a criterio del EVI, no se objetivan en la actualidad agravación clínica-funcional del paciente que suponga mayor grado de IP. Es previsible con el tiempo agravamiento de la artrosis actual. (folio 75).

3º.- El día 25/09/2014 elevó propuesta el Equipo de Valoración considerando como secuelas a la fecha: Secuela fx de astrálago izquierdo, tipo Hawkins III, FX conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, artrosis charnela dorsolumbar y lumbosacra, proponiendo confirmar el grado reconocido como lesiones permanentes no invalidantes derivada de accidente de trabajo.

4º.- La entidad gestora dictó resolución confirmando el grado de incapacidad, y el trabajador disconforme con la anterior resolución, formuló reclamación administrativa previa el 17/10/2014 en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente parcial, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 7/11/2014.

5º.- El demandante padece las dolencias y secuelas recogidas en el informe EVI: Secuela fx de astrálago izquierdo, tipo Hawkins III, FX conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, artrosis charnela dorsolumbar y lumbosacra, y artrosis.

6º.- La base reguladora para la incapacidad parcial sería 1.243,72€, suponiendo una indemnización de 14.924,64€.

7º.- Según la guía de valoración profesional 2014 del INSS, por su profesión y cometido el trabajador estaría encuadrado en instalaciones y reparaciones de líneas eléctricas.

8º.- La limitación de movimiento del tobillo izquierdo en 2012 sería déficit de últimos grados de flexión-dorsal y de eversión/inversión. Fracturas consolidadas con buena congruencia.

En 2014, según informe de síntesis limitación flexo-extensión en sus últimos grados, y movimiento de inversión-eversión casi nulos, con hipotrofia muscular gemelos izquierdo.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta instando la revisión por agravación de la declaración de la situación de lesiones Permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, interesando ser declarado en situación de Incapacidad Permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados, al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral, al entender que infringe los arts.143 y 137.1.a del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por agravación.

SEGUNDO:En el motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 5º referido al cuadro patológico y secuelas con la redacción alternativa que propone en el sentido de que se recojan las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a la documental que cita folios 74 y 75,129 a 136 y pericial, y la revisión del hecho probado 6 en cuanto a base reguladora de forma que recoja que La base reguladora para la incapacidad parcial sería 1.243,72 €/mes y a 14.924,64 € en cómputo anual.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 632 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado que la importancia y relevancia probatoria de determinados medios, el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación

Por todo ello el motivo de revisión fáctica interesado en cuanto al ordinal 5 no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, si bien puede acogerse la revisión del hecho probado atinente a la base reguladora, aún cuando la base reguladora es un concepto jurídico, dado que se deduce de un simple cálculo que, siendo la base reguladora de 1.243,72 €/mes, asciende a 14.924,64 € en cómputo anual, no objetando nada en cuanto a ello la Mutua recurrida, por lo que procede estimar este motivo del recurso en este punto, y por el contrario desestimarlos en el resto.

TERCERO:Y no alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de lesiones permanentes no invalidantes, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir la indemnización en que estaba situada la parte demandante expuestas en el ordinal 1º de los hechos probados y consistentes en secuelas de fractura de astrálago izquierdo tipo Hawkins III. Fractura conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, Artic. Tibioperonea astragalina: disminución movilidad global menos del 50%, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada descritas en el ordinal 5º de los hechos probados y consistentes en Secuela fx de astrálago izquierdo, tipo Hawkins III, FX conminuta de maleolo interno de tobillo izquierdo, artrosis charnela dorsolumbar y lumbosacra, y artrosis, precisando la sentencia recurrida en el hecho probado 8 que la limitación de movimiento del tobillo izquierdo en 2012 sería déficit de últimos grados de flexión-dorsal y de eversión/inversión. Fracturas consolidadas con buena congruencia. En 2014, según informe de síntesis limitación flexo-extensión en sus últimos grados, y movimiento de inversión-eversión casi nulos, con hipotrofia muscular gemelos izquierdo, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa, pero no han experimentado una agravación de la aptitud funcional que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y por ello habiéndose ejercitado acción revisoria de grado que exige esta agravación, como la agravación funcional no se ha producido al no haber existido una modificación en la situación médico laboral del enfermo no puede prosperar la acción revisoria ejercitada al estar ausentes los elementos exigidos para su éxito, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, pues no suponen una limitación funcional que llegue a igualar o superar el 33% del rendimiento en la realización de las tareas a que ordinariamente se dedica pues la limitación funcional no alcanza la merma sensible requerida, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que'Se colige que el padecimiento sufrido por el actor, no alcanza intensidad suficiente para limitarlo en sus tareas fundamentales como electricista en un 33%. La prueba documental permite alcanzar la conclusión recogida en el informe del EVI, y siendo las mismas pruebas valoradas en el informe pericial; sin que existan otras pruebas objetivas que permitan sustituir el criterio del médico evaluador que por su objetividad debe prevalecer. Debe considerarse que las pruebas diagnósticas aportadas e informes 2012-2014 fueron valorados en el informe de síntesis en el apartado aparato locomotor y sistema nervioso -folio 75-. Aún apreciándose artrosis en dichas pruebas, a juicio del médico evaluador no supondría la misma mayor incapacidad a la fecha, si bien especificaba en conclusiones la previsión de la que la artrosis sufriese agravación. Debe considerarse que la morfología del tobillo afectado se corresponde con la extensión de la fractura padecida, sin que de las pruebas se infiera la pérdida de la congruencia de la articulación, por lo que en línea con la interpretación jurisprudencial del art. 143 LGSS, existiría ampliación del cuadro en cuanto a las secuelas del tobillo habría evolucionado con la aparición inicial de artrosis como consecuencia de la degeneración de la secuela por fractura, pero sin que dicha situación suponga una merma significativa de la funcionalidad en relación a la situación inicial',,por lo que, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gustavo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº ONCE de MÁLAGA de fecha 12/11/2015, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Gustavo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA IBERMUTUAMUR e INSTALACIONES ELÉCTRICAS INELSUR S.C. sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.