Sentencia SOCIAL Nº 1305/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000853/2019
NIG: 3501644420170007471
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001305/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000746/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Jose Antonio
Recurrido: PEGATEL CANARIAS SLU; Abogado: CARLOS ARTILES MORALEDA
Recurrido: MUTUA FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000853/2019, interpuesto por D. Jose Antonio , frente a Sentencia
000166/2019 del Juzgado de lo Social Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000746/2017-00 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Antonio , en reclamación de Prestaciones siendo demandados PEGATEL CANARIAS SLU, MUTUA FREMAP e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1978, está afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con n.º NUM001 , y tiene como profesión habitual la de Oficial de 2ª Pintor.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEGUNDO.- El actor causó baja por incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 26 de noviembre de 2015, con diagnóstico de 'Lumbalgia'.

(Historial clínico del actor obrante en las actuaciones)

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) inició la tramitación de expediente de incapacidad permanente del actor, a propuesta de la citada Entidad gestora.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

CUARTO.- El 19 de mayo de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) formuló dictamen en el expediente de Incapacidad Permanente, en el que determinó que el actor presentaba patología consistente en 'Lumbalgia persistente con irradiación a MID. Hernia discal L4-L5', derivada de enfermedad común, que le limitaba con 'Proceso osteomuscular (raquis lumbar) crónico, actualmente no estabilizado pendiente de cirugía, con persistencia de cuadro de dolor lumbar irradiado a MID con maniobra de estiramiento radicular actualmente positiva'.

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS la calificación del actor como incapacitado permanente en grado de Total, con posibilidad de revisión a partir del 18 de junio de 2018.

(Copia de dicho dictamen incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

QUINTO.- Con fecha 2 de junio de 2017, la Directora Provincial del INSS dictó resolución por la que acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual, derivada de contingencia común, conforme a una base reguladora de 783,78 euros, con efectos de 19 de mayo de 2017.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada)

SEXTO.- El 11 de julio de 2017, el actor formuló reclamación previa, impugnando el grado de incapacidad permanente que se le había reconocido y el carácter de contingencia común de la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual declarada por la Entidad gestora por resolución de 2 de junio anterior. La citada impugnación fue desestimada con fecha 28 de agosto de 2017.

(Copias de dicha reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- El actor padece la patología y limitaciones orgánicas y funcionales que se detallan: -Secuelas: Hernia discal L4-L5, con irradiación a miembro inferior derecho, intervenida en mayo de 2018, microdiscectomía.

-Limitaciones orgánicas y funcionales: Debido a las características de su patología osteoarticular puede encontrarse limitado para aquellas tareas que requieran: .La carga y levantameinto de pesos moderados, repetitivos o no, que se hagan alejados del plano medio y por encima de la cabeza.

.Realizar esfuerzos o mantener posturas forzadas que interesen la columna dorsolumbar.

.Tareas que supongan un grado moderado de estrés emocional.

.Estar largos períodos en bipedestación/deambulación.

.Movimientos repetitivos que interesen la columna lumbar o mantenimiento de posturas fijas.

(Informe pericial emitido el 8 de marzo de 2019 por la médico forense Dra. Dª Ángeles , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) OCTAVO.- La sociedad mercantil Pegatel Canarias, S.L.U. tenía cubiertas las contingencias comunes y profesionales con Mutua Fremap.

(No controvertido) NOVENO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente del actor por contingencias comunes asciende a 783,38 euros mensuales.

(No controvertido) DECIMO.- La base reguladora por contingencias profesionales del actor en materia de Incapacidad Permanente asciende a 16.564,06 euros anuales ó 1.380,34 euros mensuales, y la fecha de efectos de 19 de mayo de 2017.

(No controvertido)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Con estimación de la falta de legitimación pasiva ad caussam de PEGATEL CANARIAS, S.L.U., DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Jose Antonio , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, y PEGATEL CANARIAS, S.L.U., y ABSUELVO a las citadas demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Jose Antonio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada para determinación de contingencia de incapacidad permanente total reconocida por el INSS pero como derivada de enfermedad común. Explica la sentencia que ante la absoluta falta de acreditación del hecho en que el trabajador apoya su pretensión, en aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba ( art. 217.2 LEC), debe desestimarse la pretensión.

El recurso de suplicación que interpone el demandante formula dos motivos. El primero para nulidad de la sentencia por infracción de norma o garantía procesal al amparo del art. 193.a) LRJS, y el segundo para la revisión de hechos probados conforme al mismo precepto letra b).

La mutua demandada Fremap ha impugnado el recurso de suplicación.

Empezar señalando que la falta de motivo para la censura jurídica conforme al apartado c del art. 193 LRJS supondrá, de desestimarse el motivo cursado en primer lugar para la nulidad de la sentencia, la desestimación del recurso. Esta Sala en sentencia de 19 de mayo de 2017 (rec 367/2017) procedió en el indicado sentido en caso similar explicando que: 'Como ha resaltado la doctrina, de las partes de que consta el escrito de interposición o formalización del recurso de suplicación -encabezamiento, motivación, súplica, firma de letrado, y señalamiento de domicilio en la localidad sede de la Sala de lo Social del T.S.J.-, la motivación es la parte formalmente más rigurosa y debe contener: a. la cita del artículo 191, y dentro del él, el número y apartado que autoriza el recurso.

b. la cita del artículo 193 y la letra del mismo que ampara el motivo o motivos de recurso.

c. si en alguno de los motivos se alega infracción de normas o garantías del procedimiento, los razonamientos referentes al mismo se consignarán en primer lugar en el escrito, debiendo citarse, además, el precepto procesal determinado que se estima infringido, razonar cómo dicha infracción produjo indefensión y poner de manifiesto que se formuló la oportuna protesta en tiempo y forma legales.

d. aunque ningún precepto lo disponga expresamente, la lógica exige que, cuando el recurso tenga por objeto revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas o de la jurisprudencia, aquel motivo debe articularse en primer lugar, pues para la aplicación de la norma jurídica es presupuesto ineludible lo previa fijación de los hechos, y, en todo caso, deben separarse los argumentos o razones relativas a uno u otro motivo, sin mezclar las cuestiones jurídicas con las fácticas.

e. si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate, si pretende la supresión, rectificación o adición que debe realizarse, y ofrecer texto alternativo de cómo debería quedar la declaración fáctica, indicando, además, el documento o informe pericial -o la parte de los mismos- que ponga de manifiesto el error del Juzgador.

f. cuando la pretensión se refiere a la censura sustantiva, debe señalarse si la infracción es de norma jurídica sustantiva, siendo precisa la cita concreta del artículo e incluso del párrafo, sin que basten remisiones genéricas a textos legales; si se alega infracción de la jurisprudencia deben citarse al menos dos sentencias del Tribunal Supremo o una sólo si ha sido dictada en el antiguo recurso en interés de ley o en el actual de casación para la unificación de doctrina, o una del Tribunal Constitucional.

La incorrecta formalización del recurso no puede ser sustituida por el órgano judicial, so pena de quebrantar su imparcialidad, situándose en una posición que sólo corresponde a la parte recurrente.

La carencia completa de motivación justifica, en el caso que a nuestra consideración se somete, su desestimación sin más, pues si bien es cierto que la norma procesal laboral es sólo formalista en lo imprescindible, ha de evitarse que el método antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos en las leyes, cuya observación debe ser más rigurosa en los supuestos de recursos extraordinarios, en los que se impone un mínimo de construcción de los términos en que se plantea el recurso, que permita una adecuada defensa de la parte recurrida y un exacto conocimiento de la Sala de la cuestión litigiosa a efectos de su resolución.' En este caso, la parte pretende modificar el fallo de la sentencia para que se estime su pretensión, lo cual no es posible sin cursar un motivo de censura jurídica por inaplicación o indebida aplicación de normas sustantivas o de jurisprudencia. Sin esta denuncia de la infracción que ha llevado al dictado del fallo perjudicial para el trabajador, la Sala no puede entrar a conocer respecto de la pretensión del recurso para revocación de la sentencia de instancia, siendo insuficiente la posible rectificación del hecho probado, habida cuenta de que el mismo sólo es el presupuesto en el que subsumir la norma que reconocería el derecho pretendido.



SEGUNDO.-En un primer motivo, que se postula por el cauce de la letra a) del art. 193 de la LRJS, la nulidad por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, con cita de los arts. 120.3 CE y 216, 217, 218.2 y 3 en relación con el art. 281.1 y 3 de la LEC.

Lo que sostiene la parte es que la sentencia de instancia no ha tenido por probado el accidente que hubiera supuesto la estimación de la demanda, al no aplicar la previsión del art. 281.3 de la LEC a la vista de la conformidad de la empresa con este hecho al contestar a la demanda. Luego, al no dar respuesta a la pretensión contenida en la demanda, y no atender a la contestación de la empresa Pegatel Canarias, SLU, infringió el art. 218 de la LEC, ya que la falta de exhaustividad de la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.

El art. 281.3 de la LEC establece que: ' Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.' Lo que la recurrente denuncia es que no se haya llevado al relato de hechos probados la forma en que se produjo la lesión que determina la declaración de incapacidad permanente, y que la parte califica de accidente de trabajo, dada la conformidad de la de empresa demandada en autos, su empleadora, con este hecho.

Se desestima el motivo.

Primero, porque el art. 281.3 de la LEC no ha sido infringido, como tampoco la jurisprudencia que cita en el motivo. La conformidad en los hechos exime de prueba de los mismos a las partes, siempre que esta conformidad sea de todas las partes codemandadas. En este caso, la demanda se dirigió además de contra la empresa, contra el INSS y contra la mutua de accidentes de trabajo, que cubría el riesgo por contingencia profesional, siendo ésta la responsable del pago la mutua al estar la empresa al corriente en las cotizaciones.

Sin la aceptación de la mutua del mecanismo o modo de causación de la lesión, resulta inaplicable la norma que se dice infringida, resultando la pretensión de estimarse un fraude de ley procesal que causaría un evidente perjuicio a las codemandadas, al eximir a la parte actora de su obligación de prueba de los hechos que sustentan su pretensión.

Segundo, porque como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, RUD 940/2016, dice al respecto de la nulidad de las sentencias por incongruencia: ' 1.- Generalmente se ha venido hablando de hasta cuatro tipos de incongruencia: ultra, infra, o extra petita, e, incluso, de incongruencia por error o mixta. Sintéticamente puede decirse que la incongruencia por ultra petitum o por exceso, se define en atención al plus que otorga el17 tribunal a la parte a quien concede «todo lo que pidió» porque le da más de lo pedido en el fallo de la sentencia sin alterar la petición. El exceso o plus causante de la incongruencia puede ser tanto cuantitativo como cualitativo. La incongruencia por infra petitum no es tal realmente por el simple hecho de conceder menos de lo pedido, pues en principio es del todo congruente otorgar menos de lo pedido estimando totalmente o en parte la resistencia u oposición a tal pretensión. Sucede que la decisión judicial otorga menos de lo «aceptado» por la demandada.

Igualmente se produciría en el supuesto de que alguna de las pretensiones no fuera objeto de examen y pronunciamiento, en cuyo caso se produciría un defecto de exhaustividad o lo que tradicionalmente se ha denominado incongruencia por omisión de pronunciamiento que sería una especie de la incongruencia omisiva. La incongruencia extra petitum se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio, 172/1994, de 7 de junio, 116/1995, de 17 de julio, 60/1996, de 15 de abril, y 98/1996, de 10 de junio, entre otras)» ( STS de 28 de febrero de 2017 (RCUD. núm. 2698/2015), F.J. 3º.4). Y por tema no incluido, desde luego, debe entenderse también un fundamento o causa de pedir no invocado, tal y como se apreció en la STS de 24 de octubre de 2014 (Rec. núm. 33/2014). Por último, la incongruencia por error o mixta, acuñada por el TC ( STC 28/1987) y apreciada en repetidas ocasiones ( SSTC 92/2003, 255/2007, 53/2009 y 152/2015 entre otras) engloba supuestos en los «que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta. Así que puede decirse que la sentencia incurre en una doble incongruencia: por error y por omisión del pronunciamiento debido o defecto de exhaustividad. ' Y reproduciendo la alegada en sus recursos por las partes, STC de 15 de abril de 1996, sentencia 60/96, que: 'Es doctrina consolidada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24,1 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción.'.

La sentencia de instancia no incurre en ningún tipo de incongruencia, pues dio respuesta judicial a la pretensión actora, sin que la desestimación de la misma al considerar no acreditados los hechos que justificaban la demanda, suponga omisión o discordancia alguna entre lo solicitado y lo resuelto.

Simplemente no dio por cierto el mecanismo productor de la lesión sufrida por la parte actora, justificando suficientemente la causa de tal decisión con apoyo en la norma ( art. 217. 2 LEC), que permitía exigir la prueba no practicada a la parte que vio desestimada su demanda. Tampoco incurre la sentencia en falta de motivación.

No postulado motivo para la censura jurídica, el recurso se desestima siendo innecesario entra a valorar la revisión de hechos probados, que se apoya en el artículo 281.3 LEC, y en documentos sin concretar, lo cual hace imposible su estimación, al margen de la inutilidad del mismo por falta de motivo conforme al art. 193.c LRJS.



TERCERO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Antonio , contra la sentencia 000166/2019 de 16 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, confirmando la misma, sin condena en costas.

?Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0853/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a