Sentencia SOCIAL Nº 1307/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1331/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01307/2017
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2014 0001147
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001331 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000534 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Lucio
ABOGADO/A: MANUELA MONTEJO BOMBIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1.307/17
En el Recurso de Suplicación número 1331/16, interpuesto por la representación legal de ELINSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL(INSS) y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS) , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, de fecha 22 de febrero
de 2016 , en los autos número 534/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Lucio .
Es Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Lucio , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA POR REVISION DE GRADO, debo declarar y declaro que D. Lucio está afecta a una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno a las codemandadas a que le abonen la prestación económica correspondiente en la cuantía del 100% de su base reguladora de 1.597,24 €, y fecha de efectos: 18 de septiembre de 2015 con las mejoras y revalorizaciones que procedan.

En fecha 8 de Abril de 2016 se dicta auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: DISPONGO.- Corregir el error material manifiesto del Fallo de la Sentencia 150/2016 dictada en el procedimiento 534/2014, donde dice: 18 de septiembre de 2015, debe decir: 8 de septiembre de 2015.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- D. Lucio , cuyas circunstancias personales obran en autos, tiene la profesión habitual de vendedor de cupones para la ONCE.



SEGUNDO.- En fecha 19 de diciembre de 2012 se dictó por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Toledo Sentencia 559/2012 en el que se confirmaba la denegación a l Sr. Lucio ningún tipo de incapacidad.

Sentencia confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla La Mancha de 20 de enero de 2014 . Ambas resoluciones obran en autos y se dan íntegramente por reproducidas en esta sede.



TERCERO.- En fecha 2 de enero de 2014 se inició nuevo expediente para la declaración, en su caso, de incapacidad permanente en el cual, a la vista del Informe Médico de Síntesis de 11 de marzo de 2014 (que se da íntegramente por reproducido en esta sede) en el que como Conclusiones se afirma: ... rodillas funcionales. En relación con patología lumbar con clínica activa (con IQX programada para EMO el 3-4-2012) que en la actualidad limita para moderadas sobrecargas posturales sobre columna lumbar sin posibilidad de descanso y manejo de pesos se elevó Dictamen Propuesta por el EVI en el que se consignaba como cuadro clínico residual artroscopia rodilla izquierda (dic-2013) regularización rotura parcial MI y LCA prótesis total rodilla derecha (2012), IQx HD L3L4 2005, reintervenido 2007 realizando ATP L3L4 (Pdte intervención 3.4.2014) con las limitaciones orgánicas y funcionales: acude con dos muletas, por lumbalgia con irradiación a MMII (posible caminar sin apoyo refiere en intervalos y trayectos cortos) espino presión lumbar baja positiva, contractura para vertebral importante. MRI CVL de 2013: afectación supra e infra segmentaría con discopatía e inestabilidades, estudio EGM enero-2013 compatible con afectación radicular S 1. Rodillas estables. No derrames y con BAA funcional.. Se propuso la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.



CUARTO.- Por Resolución de 21 de marzo de 2014 se acordó no reconocer al trabajador ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral... (Documento que se da por reproducido). La reclamación previa no tuvo favorable acogida, siendo desestimada expresamente por resolución de 22 de abril de 2014.



QUINTO.- El Sr. Lucio tiene la categoría de Agente-Vendedor siendo las funciones de su profesión habitual las recogidas en el XV Convenio Colectivo de la ONCE: ejercerán la venta de aquellos productos que la ONCE designe en los lugares, horarios condiciones y con la utilización de los medios que se les asignen...

realizan a promoción y venta de todos los productos que la ONCE determine en cualquiera de sus soportes utilizando técnicas comerciales adecuadas. Realizan la liquidación de los mismos, así como la devolución de los no vendidos en la forma y lugar que la ONCE les indique, haciendo los desplazamientos necesarios, tanto para dichos procesos como para el propio ejercicio de la venta.



SEXTO.- El trabajador inició un proceso de baja médica el 3 de abril de 2014 con el diagnostico de SD de cirugía fallida de la espalda. En fecha 30 de abril de 2015 se emitió Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal que se da íntegramente por reproducido en esta sede, y a la vista del cual se emitió por el EVI propuesta de resolución acordando reconocer la prórroga expresa hasta el próximo reconocimiento médico a partir del 7 de agosto de 2015.

SEPTIMO.- En fecha 3 de septiembre de 2015 se emitió nuevo Informe de Médico de Evaluación de la Incapacidad Temporal que se da íntegramente por reproducido en esta sede y en el que consta como Diagnostico Sd de cirugía fallida de espalda (3 cirugías al ultima artrodesis L2-S1) hernia discal T9 T10 prótesis total de rodilla derecha 2012, tendinitis extremo distal de supra espinoso, como limitaciones Marcha autónoma con bastón, refiere claudicación a la marca de mas de 15-20 minutos. EA DDS: >45 cm. claudica en puntillas no en talones. Refiere dolor de gemelos en cualquier movimiento calambres en dedos de pies a la movilidad, lasegue dudoso derecha Rmn de 5-8-2015 de columna a dorsal donde permanece estable la HD medial D9D10 y como Juicio Clínico Laboral: ... limitado para deambulación y bipedestación permanente movilización de peso flexoextensión de columna lumbar repetida. Valorar profesión.

A la vista del Informe Médico se emitió Dictamen Propuesta en el que tras consignar el diagnostico y las limitaciones orgánicas y funcionales se acordó iniciar un expediente de incapacidad permanente. Expediente en el que tras el Dictamen Propuesta de 7-9-2015 en el que tras consignar el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales se propuso la declaración del trabajador como incapacitado permanente en grado de Total.

OCTAVO.- En fecha 18 de septiembre de 2015 se dicta Resolución declarando al trabajador como incapacitado permanente en grado de total con una pensión del 75% de la base reguladora de 1597,24 euros siendo la fecha de efectos económicos el 8 de septiembre de 2015. La reclamación previa no tuvo favorable acogida.

NOVENO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, existiendo conformidad respecto a la contingencia: enfermedad común; base reguladora: 1.597,24 €, y fecha de efectos: 18 de septiembre de 2015 o subsidiariamente 8 de septiembre de 2014.

DECIMO.- El trabajador en la actualidad padece las dolencias y limitaciones que viene consignadas en los IMS. Conforme al IM Neurocirugía del Dr. Julio el actor ha sido sometido a cirugía lumbar en tres ocasiones, rizolisis e infiltraciones, artrodesis L2S1 y laminectomia y forminectomia y facetectomias y hernia discal dorsal T9T10, con lenta evolución por las lesiones preexistentes y la presencia de fibrosis. En tratamiento de rehabilitación permanente y valoración por la U del dolor. No debe permanecer periodos prolongados en sedestación ni en bipedestación ni levantar objetos con peso mayor de 4 Kg., y tratamiento con nolotil, zaldiar, ibuprofeno alternando según demanda.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social frente a sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Toledo por la que se estimó la demanda del actor y se declaró su situación de incapacidad permanente absoluta.

La sentencia recurrida señala que el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Agente-vendedor de cupones para la ONCE, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 septiembre 2015, con derecho a una pensión del 75% de su base reguladora.

La sentencia recurrida declara asimismo acreditados los menoscabos del actor puestos de manifiesto en los informes a que se refiere dicha resolución. El último informe médico de síntesis, cuyo contenido acoge la sentencia recurrida, es de 3 septiembre 2015 . Según dicho informe, al que se refiere el ordinal fáctico séptimo, el demandante presenta menoscabos consistentes en: Síndrome de cirugía fallida de espalda (habiendo sufrido tres cirugías, la última con artrodesis de L2-S1). Hernia discal T9 T10. Prótesis total de rodilla derecha en 2012, así como tendinitis de extremo distal del supraespinoso.

Como limitaciones presenta: Marcha autónoma con bastón, refiriendo claudicación a la marcha de más de 15 ó 20 minutos. Claudicación en puntillas, no en talones. Lasegue dudoso derecho.

Como juicio clínico laboral se indica que se encuentra limitado para la deambulación y bipedestación permanentes, así como para la movilización de peso y para la flexoextensión de columna lumbar repetida.

La sentencia recurrida acoge además en su ordinal fáctico décimo un informe médico de Neurocirugía según el cual el actor ha sido sometido a cirugía lumbar en tres ocasiones, rizolisis e infiltraciones, artrodesis L2 S1, laminectomia, foraminectomía y facetectomía, así como hernia discal dorsal T9 T10, con lenta evolución por las lesiones preexistentes y la presencia de fibrosis. Hallándose en tratamiento de rehabilitación permanente y valoración por la Unidad del Dolor. No debe permanecer durante periodos prolongados en sedestación ni en bipedestación, ni levantar objetos con peso mayor de 4 kilogramos.

Dicho recurso de suplicación ha sido impugnado por el actor mediante escrito presentado el 1 julio 2016.



SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de los artículos 137-5 y 136- 1 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que, si bien los menoscabos que el actor padece le impiden realizar su profesión habitual de Vendedor de cupones de la ONCE por la exigencia de permanecer frecuentemente en deambulación o bipedestación, el actor conservaría capacidad residual para realizar otras actividades laborales en que no se precisan tales requerimientos.

Dado que no se han cuestionado los extremos declarados probados por la sentencia recurrida, hemos de partir de los menoscabos funcionales del actor puestos de manifiesto en los informes médicos acogidos por dicha resolución, que son el informe médico de síntesis de 3 septiembre 2015 y el informe de Neurocirugía a que se hace referencia en el ordinal fáctico décimo (En realidad, el contenido de este último informe de Neurocirugía -del Dr. Julio - está incorporado al mencionado informe médico de síntesis, incluyéndose en el apartado Datos de reconocimiento médico del mismo: véase folio 260 de las actuaciones.) Por lo que se refiere al informe médico de síntesis de 3 septiembre 2015, éste obra a folios 259-vuelto y 260 de las actuaciones. En él se recogen los siguientes menoscabos funcionales objetivados: -Marcha autónoma con apoyo en bastón.

-Claudicación en puntillas, no en talones.

-Limitación para deambulación y bipedestación permanente, para movilización de peso, y para flexoextensión de columna lumbar repetida.

En cuanto al informe de Neurología a que anteriormente se ha hecho referencia, el ordinal fáctico décimo de la sentencia recurrida recoge como menoscabos funcionales los consistentes en: -Imposibilidad de permanecer durante períodos prolongados en bipedestación, así como en sedestación.

-Imposibilidad de levantar objetos con peso mayor de 4 kilogramos.

Así las cosas, es de apreciar que el demandante no solamente se encuentra impedido para realizar su profesión habitual, sino que tampoco puede desarrollar actividades laborales de carácter liviano o sedentario, pues incluso la sedestación durante períodos prolongados la tiene contraindicada, tal como se indica en el informe de Neurología incorporado al informe médico de síntesis acogido por la resolución recurrida; y en el mismo informe se señala también que está limitado para levantar objetos con peso a partir de 4 kilogramos, que es ciertamente un peso muy escaso, lo que pone de relieve que ni siquiera actividades laborales de muy escaso requerimiento funcional pueden ser realizadas por el demandante. En estas condiciones, ha de concluirse que la calificación del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta realizada por la sentencia de instancia resulta ajustada a Derecho, con la consiguiente confirmación de ésta.

Por todo lo expuesto, debe llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO. - Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... .

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente (Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social) goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-b) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso , por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Toledo de fecha 22 de febrero de 2016 , en autos nº 534/2014 de dicho juzgado, siendo parte recurrida don Lucio , en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1331 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.