Sentencia SOCIAL Nº 1307/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1046/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1046/2019
NIG PV 20.05.4-18/002667
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002667
SENTENCIA N.º: 1307/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 2 de julio de 2019 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 18
de junio de 2018 , dictada en proceso sobre derecho a compatibilizar dos pensiones ( OSS ), y entablado
por Carla frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- A la demandante Carla , nacida el NUM000 /1955, ya filiado al Régimen General de la Seguridad Social, por sentencia del Juzgado de lo Social y efectos económicos desde el 31/1/2016 le fue reconocida una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de oficial de segunda montadora.

La demandante inicia el 7/11/2017 su prestación de servicios para la empresa GUREGAS CARBURANTES SL como expendedor-vendedor y compatibiliza esta actividad con al percepción de la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocida con anterioridad, al igual que los salarios que percibe en esta nueva empresa.



SEGUNDO.- La demandante solicita del INSS la jubilación parcial derivada de las prestación de servicios como expendedor-vendedor, que le es reconocida en resolución del INSS de 25/9/2017 y con efectos económicos de 2/6/2017. En esta misma resolución se indica que la prestación de incapacidad que viene percibiendo la trabajadora es incompatible con este nuevo derecho de acuerdo a lo establecido en art. 163 de la LGSS , y que se le daba un plazo de 10 días para ejercitar la opción correspondiente, entendiendo el INSS que si no optaba se entendía que optaba por la prestación que venía percibiendo.

La demandante opta el 9/10/2017 por la prestación de jubilación parcial y deja de percibir la prestación de incapacidad permanente y total.



TERCERO.- En fecha de 16/3/2018 el demandante presenta solicitud de reanudación de pensión de incapacidad permanente en base a las sentencias que tiene conocimiento, y en fecha de 18 de junio de 2018 la demandante interpone reclamación previa frente al silencio administrativo en petición de reconocimiento de la compatibilidad de ambas pensiones.



CUARTO.- El INSS dicta resolución de fecha 19/7/2018 en la que se indica que el art. 215.2 de la LGSS establece que para acceder a la jubilación parcial hay que acreditar un periodo previo de cotización de 33 años, y que el art. 163 de la LGSS establece que las pensiones del régimen general serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, pudiendo optar por una de ellas y que excepcionalmente se acepta la compatibilidad de la jubilación parcial siempre que se acredite la carencia mínima de 33 años con posterioridad a la concesión de la incapacidad, y que se denegaba la solicitud de la beneficiaria por ser necesario computar cotizaciones anteriores a la concesión de la incapacidad permanente para el reconocimiento de la jubilación parcial.

La demandante por medio de esta demanda impugna la resolución de le entidad gestora antes señalada, y en el suplico de la demanda solicita el dictado de un pronunciamiento principal y otros de forma subsidiaria.

Con carácter principal solita que se declare el derecho de la demandante a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para la anterior profesión de oficial segunda montadora que venia percibiendo desde el 31/1/2016, con la actual pensión de jubilación parcial derivada de su trabajo de administrativa, , y se abone la pensión de jubilación parcial con fecha de efectos de 16/12/2017, condenando a los demandados al abono de esas pensiones con los correspondientes incrementos y revalorizaciones.

De forma subsidiaria, solicitaba que se declarase que la fecha de efectos económicos de la prestación de jubilación parcial es la del día 16/3/2018, y se condenase al INSS y la TGSS al abono de esa pensión.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Q ue debo estimar la demanda promovida por Carla frente al INSS y la TGSS, y se declara el derecho de la demandante a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total para la anterior profesión de oficial 2ª montadora que venia percibiendo desde el 31/1/2016, con la actual pensión de jubilación parcial derivada de su trabajo de administrativa, y a que se abone la pensión de jubilación parcial con fecha de efectos de 16/12/2017, condenando a los demandados al abono de esas pensiones con los correspondientes incrementos y revalorizaciones.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El Instituto Nacional de la Seguridad Social formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que planteó Dª Carla , contra la decisión de dicha entidad gestora derivada de considerar incompatible la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de oficial de oficial de segunda montadora y por la contingencia de enfermedad común, que desde el año 31/01/2016 percibía, y la pensión de jubilación parcial reconocida por resolución del INSS de 25/9/2017 tras haber estado trabajando para la empresa GUREGAS CARBURANTES SL como administrativa expendedora- vendedora en actividad que se declaró compatible, considerándose para esta última, en parte, cotizaciones que sirvieron para lucrar, también en parte, aquella otra pensión de incapacidad permanente.

La parte recurrente INSS pretende que se revoque tal sentencia de 30/01/2019 ¿aclarada por auto de 20/02/2019- que ha declarado la compatibilidad de ambas pensiones con efectos de 02/06/2017 y que se desestime aquella demanda y así lo solicita en el escrito de formalización del recurso. En el mismo se contiene un motivo de impugnación por la vía del artículo 193 c) LRJS , solicitando la correcta aplicación del Derecho.

La representación de Dª Carla impugna el recurso solicitando su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) LRJS INSS denuncia que la sentencia vulnera el artículo163 LGSS en relación con el artículo 14 Real Decreto 1131/02 de 31 de octubre sobre trabajadores contratados a tiempo parcial y jubilación parcial.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 28/10/2014 (R 1600/2013 ) interpretando la referida normativa y estableciendo una doctrina ¿ciertamente con un voto particular- que es acogida fielmente por el magistrado de instancia, y asimismo lo ha sido en sentencias anteriores de esta sala, citándose algunas de los últimos meses como por ejemplo la de 26/06/2018 (R 1249/18 ), 26/06/2018 (R 1223/18 ), 21/03/2019 (R 377/19 ), etc.

Como en ellas se expresa, rechazándose una interpretación restrictiva del régimen legal de incompatibilidades: 'La razón esencial de este criterio es la que se expone, por ejemplo, en la de 13 de septiembre de 2016 (considerando similar contenido delartículo 122 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) en los siguientes términos: ' Frente al principio general de pensión única consagrado en el artículo 122.1 de la General de la Seguridad Social con la finalidad de asegurar la viabilidad del sistema, según el cual las prestaciones de esa clase causadas en el Régimen General son incompatibles entre sí cuando coincidan en el mismo beneficiario a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente, el artículo 14 del Real Decreto 1131/2002 establece un régimen singular para la pensión de jubilación parcial, declarándola incompatible, en lo que aquí interesa, con la de incapacidad permanente total para el trabajo que se preste en virtud del contrato que dio lugar al retiro parcial.

Pues bien la aplicación del criterio hermenéutico de la interpretación 'a sensu contrario' a la dicción del referido precepto reglamentario, implica que el beneficiario podrá compatibilizar la percepción de las pensiones de jubilación parcial e incapacidad permanente total cuando ésta última le haya sido reconocida para el desempeño de un trabajo distinto de aquél desde el que accede a esa modalidad de jubilación, esto es, cuando después del reconocimiento de la incapacidad permanente total haya trabajado en profesión distinta a la previa, como sucede en este caso, en que la actora, una vez declarada afecta a una incapacidad permanente total siguió llevando a cabo, sin solución de continuidad, otro tipo de tareas, transcurriendo más de nueve años y medio hasta que solicitó la jubilación parcial . De no ser así, no tendría sentido la matización que efectúa la norma reglamentaria, a diferencia de lo que sucede en relación a las pensiones de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Forzoso es reconocer que el precepto señalado no establece expresamente la compatibilidad en el supuesto a estudio, como exige el artículo 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social , pero este defecto de técnica legislativa no puede justificar solución contraria, máxime cuando el resultado interpretativo alcanzado se ajusta a la función que cumplen ambas prestaciones en esa hipótesis, pues como señala el Tribunal Supremo en la sentencia referenciada si el trabajador decide jubilarse parcialmente en el trabajo compatible con el devengo de la pensión de incapacidad permanente total , es lógico que perciba la renta de sustitución por la parte de salario que deja de percibir'.

Como se ve, tal criterio ya asume que no es contrario el mismo a aquel Reglamento de cómputo de cotizaciones recíprocas del año 1991, explicando ya aquella sentencia del Tribunal Supremo -literalmente transcrita en la sentencia recurrida- porqué se ha de considerar indiferente que algunas de aquellas cotizaciones que se aprovecharon para fijar la pensión de incapacidad permanente total sirvan, en parte, para lucrar la nueva pensión de jubilación parcial, siendo lo relevante que el paso a la jubilación parcial derive de otro contrato de trabajo distinto del que derivó aquella situación previa de incapacidad permanente, pues así lo impone el indicadoartículo 14, número 2, letra c del Real Decreto 1131/2002, siendo éste el supuesto del particular caso de autos.

Todo ello, sin perjuicio de que proceda la extinción de ambas pensiones cuando se pase a jubilación ordinaria, como ya matizaba aquella sentencia del Tribunal Supremo'.

Por lo que aplicando así la doctrina contenida en dicha sentencia del Tribunal Supremo, se rechaza el motivo y el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 18/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 534/2018 seguido ante ese Juzgado a instancias de Dª Carla , contra el recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su consecuencia, confirmamos la misma. Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1046-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1046-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.