Sentencia SOCIAL Nº 1308/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4326/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2018 0000137
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004326 /2019-IG
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000040 /2018
Sobre: VIUDEDAD
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , , Romeo , Roque
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESTEFANIA ALVARIÑAS BALBOA ,
ESTEFANIA ALVARIÑAS BALBOA , ESTEFANIA ALVARIÑAS BALBOA , ESTEFANIA ALVARIÑAS BALBOA
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a trece de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004326/2019, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad
Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 150/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000040/2018, seguidos a instancia de Dª Elsa , sucedida en el proceso a todos los efectos por sus hijos D.
Romeo y D. Roque frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Elsa , sucedida en el proceso a todos los efectos por sus hijos D. Romeo y D. Roque presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 150/2019, de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante Doña Elsa , con DNI NUM000 , solicitó la prestación de viudedad el 25 de octubre de 2017, tras el fallecimiento de D. Jesús Luis , acaecido el 17 de octubre de 2017.



SEGUNDO.- En Resolución de fecha 30 de octubre de 2017, el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó a la demandante la pensión solicitada 'por no tener derecho, en el momento del fallecimiento, a la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del código civil ' y 'por haber transcurrido un período de tiempo superior a diez años entre la fecha de la separación judicial y la fecha de fallecimiento del causante de la pensión de viudedad'. Contra dicha Resolución interpuso la parte actora reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 27 de noviembre de 2017.

TERCERO.- La demandante y el causante habían contraído matrimonio el 12 de octubre de 1980 y por sentencia de fecha 19 de noviembre de 1992, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Pontevedra, se decretó la separación conyugal. La sentencia obra aportada y se tiene por reproducida. Durante toda la duración del matrimonio e incluso tras la separación, la demandante sufrió malos tratos de su esposo, consistentes en golpes y palizas.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 415,75 € mensuales.

QUINTO.- La demandante falleció el 12 de marzo de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando la demanda presentada por Dª. Elsa , sucedida en el proceso por D. Romeo y D. Roque contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho de la demandante al percibo de la pensión de viudedad solicitada con efectos reglamentarios, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación hasta el 12 de marzo de 2019. Queda absuelta la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30/08/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/03/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por la actora sucedida en el proceso por sus hijos y declaro el derecho de la demandante al percibo de la pensión de viudedad solicitada con efectos reglamentarios, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación hasta el 12 de marzo de 2019 (fecha de su fallecimiento).

Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 220.1 del TRLGSS.

Alegando que la cuestión litigiosa consiste en determinar si la actora, separada del causante desde 1992 puede acceder a la pensión de viudedad pese a no ser titular de pensión compensatoria, por ser víctima de violencia de género, y a la vista de los hechos obrantes en autos, la entidad gestora considera que en el momento de la separación judicial decretada en el año 1992, no existían indicios de que la misma se debiese a una situación de violencia de genero. Y de acuerdo con la interpretación teleológica de la norma, se excluye de la exigencia de la pensión compensatoria a las víctimas de la violencia de género que, en virtud de esa circunstancia se ven obligadas al abandono del hogar y a la renuncia de cualquier pensión compensatoria; y sin embargo el caso de la actora no encaja dentro de las previsiones del articulo 220.1 TRLGSS por cuanto que este artículo condiciona la concesión de la pensión de viudedad sin pensión compensatoria a que en el momento de la separación judicial o del divorcio la beneficiaria fuese víctima de violencia de género, y en el caso de autos los datos incorporados al procedimiento no acreditan de forma indubitada la situación de violencia de género, pues la sentencia de separación proporciona afirmaciones genéricas sin especificar hechos concretos y la testifical carece de la objetividad necesaria para considerar acreditada la situación de violencia de genero.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, y la desestimación de la demanda con la absolución de la entidad gestora.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Dispone el art. 220. 1 y 2 de la LGSS de 2015 que: 1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.

En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

2.- En el presente caso, consta probado que la demandante y el causante habían contraído matrimonio el 12 de octubre de 1980 y por sentencia de fecha 19 de noviembre de 1992 dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Pontevedra se decretó la separación conyugal. Durante toda la duración del matrimonio e incluso tras la separación, la demandante sufrió malos tratos de su esposo, consistentes en golpes y palizas.

Además, la STS del TS de 20 de enero de 2016 (Recurso: 3106/2014), declara que supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 -como sucede en este caso con la separación- la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género comporta un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido. En todo caso, para valorar los medios de prueba aportados han de ponderarse todas las circunstancias de hecho que los hechos probados alberguen, aunque sea por remisión a las actuaciones judiciales existentes. En el caso contemplado por la citada sentencia del TS, se valoran como indicios la sentencia condenatoria al fallecido por amenazas al hijo y la cercanía de ésta con la prestación de testimonio contrario a los intereses de aquél, lo refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo.

Y ese mismo criterio ha de seguirse en el presente caso, en que no hay duda, pues así consta en el relato factico, que aun no existiendo denuncia previa, durante todo el matrimonio e incluso tras la separación la actora sufrió malos tratos de su esposo, consistentes en golpes y palizas, (HDP3 inimpugnado de contrario), a la que, por su condición de víctima de violencia de género, le correspondía la pensión de viudedad que le fue denegada por la Entidad Gestora y reconocida por la sentencia de instancia; pensión de viudedad que comportó la correcta aplicación del art. 220. 1 de la LGSS, que señala que: En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.

La doctrina unificada ( STS de 26 de septiembre de 2017, rec. 2445/2015) que la condición de haber sido víctima de violencia de género es el presupuesto legal excluyente del requisito de pensión compensatoria para ser beneficiario de la pensión de viudedad. Es decir, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme.

En la interpretación del precepto legal la doctrina unificada ha seguido una interpretación flexible, así la STS de 20 de enero de 2016 (rec. 3106/2014), después de subrayar que los presupuestos para que opere la vía excepcional del art. 174.2 LGSS/1994 son tres: a) Un elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos.

b) Un elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja.

c) El elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio.

Procede a fijar doctrina en la materia en los siguientes términos: 'A) A la vista del tenor del artículo 174.2 LGSS en su versión aplicable al caso, de su finalidad, y en concordancia con lo expuesto en la posterior LO 1/2004 consideramos que la opción interpretativa asumida por la sentencia referencial es la adecuada, aunque privada del posible automatismo que su formulación pudiera inducir.

En supuestos de separación o divorcio anteriores a la LO 1/2004 la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituye un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos, ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido.

B) Aplicando esta doctrina al caso, hemos de estimar el recurso de la interesada y confirmar la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, desestimando la suplicación interpuesta por la Seguridad Social (INSS).

En la realidad social de 1992, las manifestaciones de la demandante constituyen un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo.

En el supuesto analizado, es cierto que se acredita la existencia de actos de violencia concretados en golpes y palizas las cuales se produjeron durante toda la duración del matrimonio e incluso tras la separación en que la demandante sufrió malos tratos de su esposo (HDP3 inimpugnado) y, por tanto, concurre el elemento cronológico que se exige en la norma comentada.

Se acredita, entonces a través de testifical, la conducta del esposo, motivadora de violencia de género, que desapareció con el divorcio, si bien este dato está incorporado con valor fáctico en la propia fundamentación jurídica, lo que no excluye su virtualidad.

Como expresa la sentencia del TS, de 20-1-2006. Rec. 3106/2014, en la realidad social de 1995 (primera denuncia), la del caso resuelto por la doctrina unificada, las manifestaciones de la demandante constituían un importante indicio de que estaba siendo violentada por su esposo aunque la sentencia absolutoria se debe a que la propia denunciante retiró la acusación. También relevante que, en supuestos de separación o divorcio anteriores a la Ley Orgánica 1/2004, la existencia de denuncias por actos constitutivos de violencia de género constituyen un serio indicio de que la misma ha existido, sin que ello suponga que estamos ante un medio de prueba plena sino que ha de contextualizarse con el resto de la crónica judicial de lo acaecido.

Pero también ha de precisarse conforme a esta resolución, lo que no es incompatible con lo anterior, que solo la primera opción que el art. 174.2 LGSS concede para acreditar que se era víctima de violencia de género viene dada por la 'sentencia firme o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento' y es que la segunda opción que el art. 174.2 LGSS brinda a la víctima discurre 'a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal'.

Se trata de previsiones concordantes con la Ley Orgánica de Violencia de Género. Su artículo 23 regula la 'acreditación de las situaciones de violencia de género ejercida sobre las trabajadoras' respecto de 'las situaciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en este capítulo', es decir, los referentes al programa específico de empleo, a las trabajadoras asalariadas (y a sus empresas) y a la Seguridad Social de las mismas o de las mujeres que trabajan por cuenta propia. Y allí se alude a la orden de protección a su favor, expedida por el correspondiente Juzgado (de Violencia sobre la Mujer o de Primera Instancia e Instrucción), adoptada con arreglo al art. 544 ter de la LECrim) y al Informe del Ministerio Fiscal cuando el mismo indique que existen indicios de que la demandante es víctima de violencia de género.

Pero, además, como también reconoce la norma de Seguridad Social, si ninguna de las reseñadas vías acreditativas puede operar, debe acudirse a la posibilidad de utilizar 'cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho', como sucede, y entre ellos, claro está, la testifical.

Resulta sorprendente que en el ámbito de un recurso extraordinario, las Entidades gestoras nieguen, sin embargo, la convicción que le produce al Magistrado de instancia tal prueba, la testifical de la hermana de la demandante y, por ello, la posibilidad de asimilarla a la sentencia firme, archivo por causa de fallecimiento y orden de protección, cuando el artículo 174.2 (hoy art 220.1 TRLGSS), se refiere a la posibilidad de acreditar tal violencia de género, insistimos: 'por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho', es decir, también a través de testifical, que, claro está, debe pasar por el tamiz de la valoración judicial como es el caso y que no es revisable.

La existencia de una denuncia, como argumento definitivo, aunque se carezca de cualquier otra actuación posterior, porque cuando se presenta no puede tener otro objeto que el de manifestar malos tratos, no es la doctrina asumida en unificación, como tampoco que 'las simples denuncias penales ante la policía por amenazas o agresiones, sin ulterior actuación, no son pruebas propiamente dichas'. Es que, en cambio, tal doctrina la que, tras analizar aquel caso la denuncia en el año 1995, considera que, debe huirse de cualquier automatismo y valorar las circunstancias concurrentes y entre ellas, como en el actual, el testimonio del hijo contrario a los intereses del padre si 'refuerza la idea sobre el trato violento que la mujer había venido padeciendo'.

Entonces como ahora, la mera denuncia no constituye prueba suficiente pero sí puede considerarse como indicio de maltrato. Si ese fallo absolutorio deriva de que la demandante no formula acusación en su comparecencia judicial por lo que 'procede dictar sentencia absolutoria en virtud del principio acusatorio que informa nuestro sistema procesal', no es que se hayan declarado inexistentes los hechos denunciados, considerado falsa la denuncia o indemostrada la acusación, sino que se ha retirado la misma. Lo que justifica que sigue existiendo el panorama indiciario de violencia como si esta sentencia absolutoria no existiera, y que, no desvanecido, por tal indicio, en este caso reforzado por una testifical poderosa, tal condición de víctima de violencia de género se acredite 'por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho', como sucede.

El recurso hace entonces una lectura literal de referido pronunciamiento, pretendiendo su efectividad sólo en los supuestos de separación o de divorcio anteriores a la Ley Orgánica 1/2004, cuando, sin embargo, tal como se reitera, son tres los datos que, con carácter general, deben concurrir ahora en la normativa de la LGSS, y también la Ley Orgánica 1/2004, para que surja la pensión de viudedad a través de esta específica vía. 1) Elemento instrumental: acreditarse la realidad a través de medios probatorios jurídicamente válidos, 2) Elemento material: ser víctima de violencia de su ex pareja, 3) Elemento cronológico: que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio. Tales exigencias son las que se cumplen en el supuesto actual.

Por ello, aun reconociendo, como esta resolución, las dificultades casuísticas que pueden presentarse, la doctrina que emana plenamente aplicable y en la forma en la que resuelve la resolución de instancia, cuyo pronunciamiento se confirma íntegramente.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social contra la sentencia de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de los social nº 1 de los de Pontevedra en los autos nº 40/2018 seguidos a instancias de la actora Elsa sucedida en el proceso por Dº Romeo y Dº Roque contra el INSS, la TGSS sobre Viudedad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.