Sentencia SOCIAL Nº 1308/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2751/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍACON SEDE EN GRANADASALA DE LO SOCIAL

N.B.P.Sentencia número: 1308/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-En la Ciudad de Granada, a 14 de julio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REYla siguiente S E N T E N C I AEn el recurso de Suplicación número 2751/21,interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUDcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada de fecha 14 de julio de 2021 en Autos número 206/20 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Andrés contra LA FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD, EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y LA CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 206/20 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 14 de julio de 2021 que contenía el siguiente fallo: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Andrés contra FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD, contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y contra la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA,debo declarar y declaro que la parte actora ha venido siendo afectada por una situación de cesión ilegal de trabajadores y debo declarar el derecho de la parte actora a ostentar la condición de trabajador laboral indefinido no fijo a su elección en la entidad FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD o en el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD con las demás consecuencias previstas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y absolviendo a LA CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de las pretensiones en su contra ejercitadas'.TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' ÚNICO.- La parte actora, Andrés, viene prestando servicios para la entidad demandada FUNDACION PROGRESO Y SALUD, desde el 13 de Abril de 2010, al amparo de un contrato temporal para obra o servicio determinado, a tiempo completo, señalándose como objeto del mismo 'Apoyo Técnico a la Dirección General de Salud Pública y Participación para el Plan Integral de Tabaquismo en Andalucía'. Desde el inicio de la relación laboral el actor ha prestado servicios integrado en el Servicio Andaluz de Salud, en dependencias de dicho organismo, en la promoción de la salud en la lucha contra el tabaquismo. También ha desarrollado entre otros programas bajo las ordenes del Servicio Andaluz de Salud: 1.- Promoción de Salud en el lugar de trabajo. 2.- Promoción de la alimentación saludable en el medio educativo. 3.- Plan Integral de Obesidad Infantil de Andalucía. 4.- Forma Joven. 5.- Programa un millón de pasos. 6.- Talleres de afectividad sexual para personas con movilidad reducida, competencias para el manejo de conflictos en el contexto laboral sanitario, GRUSE (Grupos socioeducativos de mujeres). 7.- Planes municipales de participación en salud. 8.- Escuela de pacientes. La Fundación Progreso y Salud, entidad sin ánimo de lucro, es una organización dependiente de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que presta servicio al Sistema Sanitario Público Andaluz, Entre el Servicio Andaluz de Salud y la Fundación Progreso y Salud se ha alcanzado Acuerdo de Colaboración orientado a la mejora de la salud en Andalucía, con relación al Plan Andaluz Integral de Tabaquismo, aprobado por la Consejería de Salud. El actor desde el inicio de su relación laboral viene prestando servicios dentro de las instalaciones del Servicio Andaluz de Salud y consta adscrito, como psicólogo a la Unidad De Atención Al Usuario Del Centro De Salud Virgen De La Capilla De Jaén, en el Distrito Sanitario de Jaén, inscrito en los registro de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía. Está integrado junto a la plantilla de Técnicos de Promoción de la Salud del S.A.S., compartiendo con dicho personal oficina y funciones, que son asignadas indistintamente. La Fundación Progreso y Salud carece de organizador, quien dirija las funciones de la parte actora. Todos los materiales utilizados por el actor son puestos a disposición del mismo por el Servicio Andaluz de Salud, quien los ha dotado de correo electrónico corporativo, teléfono, ordenador, mobiliario de oficina, material de papelería y oficina. El actor se identifica en su centro de trabajo a través de credenciales o tarjeta identificativa que le ha proporcionado el S.A.S., constando como personal de dicho organismo, tanto en la red corporativa, como en listines telefónicos o cartelería. El actor suscribe documentos, identificándose como plantilla del S.A.S., apareciendo en los documentos informativos de los Planes de Promoción de la Salud, como integrantes del organismo público. El actor acude a las reuniones que se realizan tanto a nivel andaluz como a nivel provincial o local, en relación con los programas de promoción de la salud que vienen impuestos por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, participando de los objetivos que son señalados tanto colectiva como individualmente. El horario de trabajo es organizado y autorizado por el S.A.S. y las vacaciones, días libres y licencias son remitidas a la Fundación Progreso y Salud con el visto bueno del técnico de salud especializada del SAS. Igualmente es dicho organismo quien imparte formación al actor y ha participado como ponente en cursos organizados por la Consejería de Salud, en su condición de técnico de la unidad de apoyo al tabaquismo del Distrito Jaén. El actor tiene acceso a todos los datos protegidos de los usuarios del S.A.S., con quienes incluso intervienen profesionalmente y también tiene acceso a las distintas aplicaciones del Servicio Andaluz de Salud programa DIRAYA con su usuario y contraseña. Fundación Progreso y Salud abona su nómina salario base y prorrata de pagas extra, así como las dietas con el visto bueno del responsable de la unidad'. CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, Servicio Andaluz de Salud, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario. QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia, estimándose parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, declara que el mismo ha venido siendo objeto de cesión ilegal, con el consiguiente derecho a optar por la condición de trabajador indefinido no fijo de la entidad FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD o del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (en adelante, SAS), con las demás consecuencias previstas en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores; absolviendo a LA CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA de las pretensiones en su contra ejercitadas. Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por el SAS, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'acuerde dictar resolución por la que se revoque la Sentencia de instancia en el sentido de desestimar la acción de cesión ilegal'.El actor ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con carácter previo, expondremos la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre. Pues bien, para que pueda prosperar dicha modificación del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia mediante este proceso extraordinario de impugnación, es necesario que concurran los siguientes requisitos: A) De carácter sustantivo: 1º) En primer lugar, hemos de tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente. 3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia. 4º) La fehaciencia se predica de los documentos públicos auténticos o autenticados ( artículos 1.216 y siguientes del Código Civil, en relación con los artículos 317 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de los documentos privados reconocidos o adverados en juicio por la parte a quien pudieran perjudicar ( artículos 1.225 del Código Civil y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en ambos casos, siempre que no resulten contradichos por otros elementos probatorios. Los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados. B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico. 2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). 3º) En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo. 4º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso, siendo preciso que la parte además exponga de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia. 5º) No procede plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 6º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia. 7º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. 8º) 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en suplicación. En este caso, la parte recurrente solicita lo siguiente:1)Que se modifique el hecho probado Único, párrafo tercero, para que se sustituya la expresión: '...También ha desarrollado entre otros programas bajo las órdenes del Servicio Andaluz de Salud...' por la de:'También ha participado de manera puntual en otros programas de promoción de la Salud en los que participa la Fundación con el Servicio Andaluz de Salud y promovidos por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía'.Alega el SAS como fundamento de esta petición revisoria que hemos de partir de la premisa de que en el caso que nos ocupa no nos encontramos ante el supuesto descrito en el artículo 43 ET, 'tal y como consta acreditado en las actuaciones', añadiendo una serie de disquisiciones propias de la censura jurídica sobre los motivos por los que el organismo recurrente considera que no concurre el fenómeno de la cesión ilegal. Pues bien, el motivo ha de decaer pues no se indican qué concretos documentos son los que evidencian de forma clara y directa el supuesto error del juzgador a quo en la valoración de la prueba. Además, la modificación propuesta, carece de interés para alterar el sentido del fallo.2) -En el párrafo sexto cuando dice, ' El actor desde el inicio de su relación laboral viene prestando sus servicios dentro de las instalaciones del Servicio Andaluz de Salud y consta adscrito, como psicólogo a la unidad de Atención al Usuario del Dentro de Salud Virgen de la Capilla de Jaén, en el Distrito Sanitario de Jaén, inscrito en los registro de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía',debe decir, según el recurso: 'El actor desde el inicio de su relación laboral viene prestando sus servicios dentro de las instalaciones del Servicio Andaluz de Saludy no aparece en el sistema de información de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud (Gerhonte), al no ser profesional de la Agencia. En dicho programa sí aparecen los profesionales que han tenido o tienen vinculación contractual con el Servicio Andaluz de Salud (SAS), y en él se graban todas las incidencias de trabajo, permisos y licencias que disfrutan dichos trabajadores del SAS'.Lo funda en el documento 1.1 del ramo de prueba de esta parte, Certificado de la Dirección Gerencia del Distrito Sanitario Jáen Sur sobre la situación del recurrente en el Distrito. Rechazamos este motivo por cuanto prejuzga el fondo de esta litis e implica una valoración subjetiva de la prueba, sin que se demuestre el error del juzgador a quo en la valoración de la prueba en base al documento invocado. 3)-En el párrafo séptimo donde dice ' Está integrado junto a la plantilla de Técnicos de Promoción de la Salud del SAS, compartiendo con dicho personal oficina y funciones, que son asignadas indistintamente', se pide en el recurso que se diga:'Está integrado junto a la plantilla de Técnicos de Promoción de la Salud del SAS,concretamente, desarrollan sus funciones dos Técnicos de Salud con la especialidad de Educación para la Salud y Participación Comunitaria, siendo personal estatutario del Servicio Andaluz de Salud, con plaza en propiedad. Dichos profesionales no realizan ninguna actividad conjunta con el demandante. Específicamente desarrolla funciones de asesoramiento a la Dirección Gerencia en la coordinación, la planificación, evaluación y desarrollo de tareas y actividades de promoción y prevención de salud, tales como: Plan Integral de Obesidad Infantil, Plan Integral de Diabetes, Plan Integral de Vacunaciones de Andalucía, Grupos GRUSE en el Distrito, Promoción de salud en Zonas con Necesidad de Transformación Social, Programa de salud bucodental en la infancia y embarazo, programa sonrisitas en la escuela, Consejo Dietético Intensivo, Promoción de Lactancia materna, Educación para la salud relacionada con los efectos del alcohol, Prevención de trastornos de salud mental, consejos sanitarios ante altas temperaturas, actividades de cribado de enfermedades tales como cáncer de mama, cérvix, colorrectal, próstata, Forma Joven, Creciendo en Salud, Red de acción Local en Salud, etc.El actor no ha desarrollado ninguna de estas funciones de coordinación, planificación o evaluación de tareas, limitándose sus funciones al desarrollo de actividades del Plan Integral de Tabaquismo y de determinadas actividades de apoyo en la promoción de salud, tales como apoyo técnico y asesoría en la Red de Acción Local en Salud (RELAS), Proyecto por un millón de pasos, Plan Integral de Tabaquismo en el Programa forma Joven, y Plan Integral de Obesidad infantil las cuales han venido determinadas por indicaciones bien de la Fundación o bien de la Consejería de Salud y no del Servicio Andaluz de Salud'. Desestimamos este motivo por la misma causa que el anterior.4) -En el párrafo octavo donde dice 'La Fundación Progreso y Salud carece de organización, quien dirija las funciones de la parte actora', debe decir, según el recurso: 'En el desarrollo de sus funciones, el actor sigue las indicaciones recibidas por distintos centros directivos de la Consejería y por los coordinadores pertenecientes a la propia Fundación designados por la Consejería como responsables del PITA.Don Aurelio y Dª Berta, ambos personal de la Fundación Progreso y Salud, son respectivamente el Director y la Asesora Técnica del PITA. Dª Camila, también personal propio de la FPS, es la responsable del Área de gestión de Proyectos de la FPS que actúa como referente de los profesionales para Asesoría Técnica de las Unidades de Apoyo en los Distritos (PADAP), en materia de jornada, vacaciones, retribuciones e indemnizaciones por razón de servicio.La implicación de los asesores técnicos del PITA en otras tareas relacionadas con las competencias de la Consejería de Salud en materia de Salud Pública, así como su cambio de denominación a 'técnicos de promoción de la Salud' y su incorporación a las correspondientes UGC con competencias en salud pública, fue propuesta por la Secretaría General de Salud Pública de la propia Consejería, dentro de la misma ampliación de cometidos de la propia Fundación que se describe en la memoria de actividad del año 2011 (identificación de líneas prioritarias). Tales circunstancias refuerzan por tanto, el concepto de 'relación institucional' entre distintos sujetos del Sistema Sanitario Público de Andalucía en el cumplimiento de los objetivos impuestos por la Ley de Salud Pública de Andalucía, precisamente a partir desde el año 2011 en que entra en vigor la Ley'.Lo funda en el documento 2.4, correo de personal de la junta de Andalucía, subdirección de promoción de Salud y participación dirigiendo instrucciones a todo el personal contratado para apoyar la implantación del plan integral de tabaquismo. En este caso, nuevamente el motivo ha de decaer, realizándose por la parte recurrente una interpretación sesgada y subjetiva de la prueba, frente a la objetiva del Magistrado en la instancia, sin que se haya demostrada en este caso tampoco que se ha incurrido en error en su labor de valoración de la prueba ante él practicada. 5) -En el párrafo noveno donde dice: 'Todos los materiales utilizados por el actor son puestos a disposición del mismo por el Servicio Andaluz de Salud, quien los ha dotado de correo electrónico corporativo, teléfono, ordenador, mobiliario de oficina, material de papelería y oficina', debe decir: 'Si bien el Servicio Andaluz de Salud dota materialmente el espacio de trabajo del actor, su ubicación ha ido variando en función de las necesidades de espacio del Distrito. En los últimos meses ha compartido oficina con personal administrativo. En la nueva ubicación del Distrito en el Centro de Salud Bulevar, se le ha habilitado un despacho independiente.Por el contrario los materiales 'didácticos' utilizados para su trabajo diario (folletos, cuestionarios...) se descargan desde la web de la Red PITA, habilitada por la propia Consejería y los medicamentos que se entregaban a los pacientes, los aporta la propia Fundación -como se recoge expresamente en las memorias de actividad.El actor no tiene cuenta de correo electrónico corporativo propio del personal del sistema sanitario público. En el SAS existen dos tipos de correos electrónicos, uno con identificación de sistema sanitario público andaluz (sspa) y otro con identificación de externo a dicho sspa (exts). A los profesionales del SAS se les proporciona un correo electrónico que posee como parte de él, identificación sspa, por ejemplo nombre.apellido.sspa@juntadeandalucia.es. Al personal externo, al SAS, se le proporciona la identificación exts., que es la que dispone actualmente D. Andrés para poder ser localizada a través del correo electrónico: DIRECCION000. Los centros pertenecientes al Servicio Andaluz de Salud cuentan con una red telefónica corporativa que como regla general solo permite comunicación con otros números corporativos, siendo la excepción la posibilidad de realizar llamadas al exterior. Por lo tanto, si el actor no contase con un número corporativo, no podría ser localizada por el resto de los profesionales de su centro, dificultándose el ejercicio de las funciones que por su propio contrato tiene encomendadas.El actor no dispone de llave de acceso a ningún Centro de trabajo del S.A.S, teniendo tan solo llave para entrar a las dependencias que ocupa'.Lo funda en el documento 1 del ramo de prueba de esta parte. Nos remitimos a lo dicho al resolver los motivos anteriores, rechazando en este caso también la propuesta revisoria.6) -En el párrafo décimo donde dice: 'El actor se identifica en su centro de trabajo atraves de credenciales o tarjeta identificativa que le ha proporcionado el SAS, constando como personal del organismo, tanto en la red corporativa, como en el listín telefónico o cartelería, debe decir, 'El actor se identifica con una tarjeta en la que consta que es Técnico PITA'.Igual falta de éxito ha de tener este motivo, no indicándose la prueba en que se fundamenta y careciendo de interés.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada, como primer motivo de censura jurídica, en infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. En su apartado 2 el art. 43 ET define la cesión ilegal en los siguientes términos: ' En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.'El Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia núm. 539/2021 de 18 mayo, señala que: ' Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.El Tribunal Supremo con reiteración (sentencia de 2/1/2018[sic] (RJ 2019, 380) R.3784/2016) ha mantenido que: '...Para que exista cesión ilegal, en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 (RJ 2017, 4147) -rec. 278 /2016 -).Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 (RJ 2016, 5448) -rcud. 2913/14 -)'. En este caso, es evidente que el actor ha sido cedida de forma ilegal para prestar servicios efectivos bajo el poder de dirección y organización del SAS y por cuenta del mismo. En efecto, no consta que la fundación codemandada haya puesto en juego para la ejecución del contrato suscrito con el actor su patrimonio, medios materiales ni una organización propia; como tampoco que hay dirigido, controlado o coordinado el desarrollo de las tareas que realizaba el trabajador. Por el contrario, aquellos medios correspondían al SAS, siendo éste el que ha realizado funciones de dirección, supervisión y coordinación respecto del trabajo desarrollado por el actor. Así se deriva sin lugar a dudas de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, al decirse en los mismos que el actor, desde el inicio de la relación laboral, ha prestado servicios en las dependencias de dicho organismo, en la promoción de la salud en la lucha contra el tabaquismo, interviniendo también en otros programas bajo las ordenes del Servicio Andaluz de Salud, que se detallan en el relato de hechos probados, integrado junto a la plantilla de Técnicos de Promoción de la Salud del S.A.S., compartiendo con dicho personal oficina y funciones, que son asignadas indistintamente. Todos los materiales utilizados por el actor son puestos a disposición del mismo por el Servicio Andaluz de Salud, quien los ha dotado de correo electrónico corporativo, teléfono, ordenador, mobiliario de oficina, material de papelería y oficina. El actor se identifica en su centro de trabajo a través de credenciales o tarjeta identificativa que le ha proporcionado el S.A.S., constando como personal de dicho organismo, tanto en la red corporativa, como en listines telefónicos o cartelería. El actor suscribe documentos, identificándose como plantilla del S.A.S., apareciendo en los documentos informativos de los Planes de Promoción de la Salud, como integrantes del organismo público. Por otro lado, el horario de trabajo del actor es organizado y autorizado por el S.A.S. Igualmente es dicho organismo quien imparte formación al actor y ha participado como ponente en cursos organizados por la Consejería de Salud, en su condición de técnico de la unidad de apoyo al tabaquismo del Distrito Jaén. El hecho de que las vacaciones, días libres y licencias que el actor disfruta sean remitidas a la Fundación Progreso y Salud, pero con el visto bueno del técnico de salud especializada del SAS y que aquella abone al mismo su salario, igualmente con el visto bueno del responsable de la unidad, no obsta en absoluto a la conclusión alcanzada de que estamos ante un auténtico supuesto de prestamismo laboral, y habiéndolo entendido así el Magistrado a quo hemos de desestimar este primer motivo de revisión jurídica.

CUARTO.-Subsidiariamente a lo anterior, se pide que el actor, de optar por integrarse como personal laboral del SAS, lo sea en la condición de indefinido no fijo, sin alegar norma o jurisprudencia vulnerada, pero además obviando que precisamente este es el sentido del pronunciamiento judicial que se recurre. Por todo ello, procede la desestimación del recurso en su integridad y procede la condena en costas, como se deriva expresamente del Auto del Tribunal Supremo de 23 octubre 2019. JUR 2019308366, recaído también en un supuesto de cesión ilegal, según el cual: 'Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley 1/1996, de 10 de enero , las entidades públicas de derecho privado y demás organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas'.También en un supuesto de cesión ilegal se ha pronunciado en este mismo sentido el Tribunal Supremo, en Sentencia núm . 137/2020 de 12 febrero . Dichas costas se cuantifican en 300 euros a favor del letrado del actor impugnante del recurso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, contra Sentencia dictada el día 14 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Social número 1 de Granada, en los Autos número 206/20 seguidos a instancia de DON Andrés, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra LA FUNDACIÓN PROGRESO Y SALUD, EL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y LA CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte del importe de 300 € en concepto de costas por honorarios de letrado. Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2751.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2751.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.