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Última revisión
26/02/2009
Sentencia Social Nº 131/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 104/2009 de 26 de Febrero de 2009
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Orden: Social
Fecha: 26 de Febrero de 2009
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: RUIZ-JARABO QUEMADA, EMILIA
Nº de sentencia: 131/2009
Núm. Cendoj: 28079340032009100038
Encabezamiento
RSU 0000104/2009
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3
MADRID
SENTENCIA: 00131/2009
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)
N.I.G: 28079 34 4 2009 0031376, MODELO: 46050
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000104 /2009
Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL
Recurrente/s: Sabino
Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE, FICHET SA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA 0000881 /2005
Sentencia número: 131/09-MH
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA
En MADRID a veintiséis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 104 /2009, formalizado por el Letrado D. FLORENCIO USED USED, en nombre y representación de D. Sabino , contra la sentencia de fecha 17-6-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº25 de MADRID en sus autos número 881 /2005, seguidos a instancia de D. Sabino frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE, FICHET SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por pensión de jubilación, diferencia de base reguladora en la prestación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
Primero.- El actor nacido el 30 de Diciembre de 1937, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM000 .
Segundo.-El actor solicitó prestaciones de jubilación el 4 de Julio de 2005, dictándose Resolución el día 15 de Julio de 2005, por el INSS, reconociendo al actor una pensión del 100% de su base reguladora de 1340,66 euros, con efectos de 1 de Julio de 2005.
Tercero.- EL actor prestó servicios para la empresa Fichet S.A.,con la categoría de Jefe de Ventas, con antigüedad de 19 de Mayo de 1986, siendo encuadrado en el Grupo 5-Oficiales Administrativos-, percibiendo su salario, por los conceptos de salario base, antigüedad, plus voluntario , plus de transporte y comisiones , así como pagas extraordinarias. Dicha relación laboral se extinguió por despido , el 22 de Abril de 1992, percibiendo prestaciones de desempleo del 23 de Abril de 1992 a 22 de Abril de 1994, siendo en dicho periodo la base de cotización calculada por el INEM, de 1201,80 euros. Posteriormente, del 23 de Mayo de 1994 al 1 de Octubre de 1996, fue beneficiario de subsidio para mayores de 52 años, cotizando por los mínimos. Tras ello, prestó servicios para la empresa Sisprose S.A. del 2 de Octubre de 1996 a1 9 de Marzo de 1998, percibiendo a partir del 7 de Mayo de 1998 y hasta el 6 de Septiembre del mismo aho prestaciones de desempleo, siendo la base de cotización aplicada 1045,80 euros y del 13 de Noviembre de 1998 al 18 de Julio de 1999, subsidio de desempleo para mayores de 52 años, aplicándose la base mínima. Del 19 de Julio de 1999 al 18 de Julio de 2000, prestó servicios para la empresa Bombin y del 24 de Julio de 2000 al 30 de Junio de 2005, prestó servicios para la empresa Servicios Integrales.
Cuarto.- La empresa demandada cotizó por el actor, por el Grupo 5, en el periodo, 19 de Mayo de 1986 a1 22 de Abril de 1992, un total de 2166 días Constan como bases de cotización en el periodo indicado y que se tuvo en cuenta para detenninar la base reguladora por el INSS; de Julio 1990 a Junio de 2005: 1116,80 euros mensuales, durante los meses de Julio a Diciembre de 1990; 1172,69 euros mensuales, durante el año 1991; 1231,29 euros, mensuales de Enero a Marzo de 1992 ; 1223 euros, en el mes de Abril de 1992. Con fecha 22 de Abril de 1992, se extinguió la relación laboral por despido, fijándose a efectos de desempleo, durante los últimos 180 días, como base de cotización, 195120 euros, durante los meses de Octubre a Diciembre de 1991 y 204870 euros, de Enero a Marzo de 1992.
Quinto.- Por prestaciones de desempleo el INEM cotizó , del 23 de Abril de 1992 al 22 de Abril de 1994, 730 días, cotizando 1201,90 euros mensualmente, hasta Marzo de 1994 , y por subsidio a mayores de 52 años , 863 días, cotizando ,881,39 euros en el mes de Abril de 1994 y 424,80 euros hasta Diciembre de dicho año; 439,58 euros mensuales, en 1995 ; 454,91, hasta Septiembre de 1996.En Octubre de 1996 , inicio relación laboral con la empresa Sisprose S.A., hasta el día 9 de Marzo de 1998, en que comenzó a percibir nuevas prestaciones de desempleo.
Sexto: La base reguladora aplicada por el INSS en su resolución es de (281538,43/210), 1340,66 euros, es resultante de aplicar las bases de cotización de Julio de 2003 a Junio de 2005, por un total de 55536,13 euros y de Julio de 1990 a Junio de 2003, por un total de 226002,30 euros.
Séptimo.- A efectos de las bases de cotización, se establecen como encuadrados en el Grupo de cotización 3, en las órdenes (le 11 de Enero de 1991 y 16 de 11 de Enero de 1992, a los Jefes Administrativos y de Taller. Siendo la base máxima en 1991 de 306120 pts; en 1992 de 321420 pts y durante el año 1993, 338130 pts. En el Grupo 5, se encuadraban a los Oficiales Administrativos, cuya base máxima de cotización en el año 1991, de 195120 pts, en 1992, era de 204870 pts y en el año 1993, 252000 pts.
Octavo.- Formulada reclamación previa, fue desestimada por no aparecer otras cotizaciones que las computadas para el reconocimiento y cálculo de su pensión de jubilación, quedando extinguida la vía administrativa de impugnación.
Noveno.- El actor basa su demandada, en que la empresa Fichet S.A., le encuadró erróneamente en el Grupo 5 de Oficiales Administrativos, cuando debía ser encuadrado en el Grupo 3, (Jefes Administrativos y de Taller), por lo que su retribución, siempre había sido superior en cada momento al tope máximo (le cotización del grupo 3 y se cotizó por el tope máximo del grupo 5. Estimando que la base reguladora que le caresponde es de (281538,43 euros + 45921,28 /210), de 1559,33 curos. Lo que supondría una infracotización de 218,67 euros.
TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo desestimar y desestimó la demanda formulada por D. Sabino , en reclamación de determinación de nueva base reguladora, debiendo declarar y declarando ajustada a derecho, la fijada por la entidad gestora para la determinación de la prestación de jubilación, en cuantía de 1340,66 euros. Por lo que debo absolver y absuelvo al INSS, TGSS, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y empresa FICHET S.A. de las pretensiones del actor contenidas en su demanda.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. FLORENCIO USED USED, en nombre y representación de D. Sabino , siendo impugnado por el Letrado Dª Mar Solano Molino en nombre y representación de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13-1-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.
SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-1-09 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Contra la sentencia desestimatoria de la demanda, sobre diferencia de base reguladora de pensión de Jubilación, se interpone por la representación letrada de la parte demandante recurso de suplicación formulado al amparo del artículo 191 a), b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurso ha sido impugnado por el Servicio Publico de empleo estatal.
En el motivo inicial, se solicita la nulidad de actuaciones y su reposición al momento anterior a dictarse sentencia para que se dicte una nueva por insuficiencia del relato fáctico, e infracción del artículo 97.2 de la L.P.L. y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Estima el recurrente que la sentencia omite en el relato fáctico, al no haber expresado el Juzgador "a quo" la cuantía de la remuneración del trabajador en el periodo de referencia para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación; tal motivo ha de decaer, pues es lo cierto que constante y continuo criterio de la Sala interpretando el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha mantenido que la insuficiencia del relato fáctico es cuestión que sólo puede ser declarada por el Tribunal "ad quem" y si el recurrente estima que tal insuficiencia se da, tiene expedito el cauce legal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo la parte la posibilidad de instar la modificación, supresión o adición de los hechos probados que estime pertinentes, como se ha efectuado en el siguiente motivo de recurso.
SEGUNDO.- En el correlativo motivo, sobre revisión de hechos declarados probados, insta la supresión de parte del tercero de los hechos declarados probados y en concreto del párrafo que detalla, pretensión que debe decaer, ya que carece de transcendencia en cuanto al signo del pronunciamiento a dictar.
TERCERO.- El siguiente de los motivos del recurso se centra en la pretensión de que se adicione al hecho probado séptimo un párrafo con la redacción que propone; su inadmisión viene impuesta por la reiterada doctrina sentada por esta Sala de que los conceptos jurídicos no han de tener cabida dentro de los hechos probados y la naturaleza de este es incuestionable.
La estimación de la adición de un hecho probado con la redacción que propone en el apartado c) del motivo segundo del recurso deviene como consecuencia lógica de los documentos invocados por el recurrente (nóminas unidas al ramo de prueba de la parte actora reconocidas en el acto de juicio por las demandadas y certificado de empresa de cotizaciones por desempleo tras la extinción de la relación laboral por despido el 22-04-1992).
CUARTO.- En vía de censura jurídica denuncia el recurrente que la sentencia infringe:
a) en orden a la cotización y bases de cotización que corresponden al trabajador beneficiario los artículos 73 y, 74 del Decreto 2065/1974 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (art. 109 y 110 LGSS, R.D. Leg. 1/1994 ) y las normas de cotización del período discutido (R.D 234/1990 de 23 de febrero (BOE del 24) O. 24-II-90 (BOE del 27 ) C.errores (BOE 13-III-90); RD 9/1991, de 11 de enero (BOE del 16); L 31/1991, de 30 de diciembre (BOE del 31) O.16-1-92 (BOE del 21 ) en razón de que el actor, al tener la categoría profesional de Jefe de Ventas le correspondía figurar cotizando por el Grupo 3 de la tarifa -reservado a jefes Administrativas y no en el Grupo 5 -Oficiales Administrativos- como indebidamente se vino haciendo por la empresa demandada; y b) que al ser la cotización efectuada por tarifa inferior a la que procedía, implica una responsabilidad por infracotización que se debe atribuir a la empresa demandada en aplicación de los artículos 94 y 95 del Decreto 907/1996, de 21 de abril, que aprueba el Texto Articulado 1 de la
En el presente caso, estando como está probado que al trabajador le corresponde el Grupo 3 al ostentar la categoría de jefe de Ventas ("categoría reconocida por la empresa y que es integrable, en el Grupo 3 de cotización, jefe Administrativo", f.j. cuarto, párrafo primero) y resultando, de una parte, que dicho Grupo 3 ya estaba equiparado a la cuantía del tope máximo en el ejercicio 1989 y sucesivos; y, de otra, que la remuneración total en 1989 y sucesivos hasta el despido cubría con creces la cuantía del tope máximo, el corolario no puede ser otro que, en todo momento y período discutido de cálculo (107-1990 a 22-04- 1992) al trabajador le correspondía cotización por base máxima igual a la cuantía del tope máximo durante esa permanencia en la empresa; y, en el período siguiente, también discutido, como perceptor de la prestación contributiva de desempleo (23-04-1992 a 22-04-1994) en «base congelada» dimanante del promedio de las bases de
cotización máximas, iguales a la cuantía del tope máximo, de los seis últimos meses de ocupación cotizada anteriores a la situación legal de desempleo, como así se postuló en la demanda rectora.
A la hora de calcular la base reguladora de la pensión de jubilación, teniendo encuenta la normativa vigente en cada momento,
CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad prestacional por diferencias en la base reguladora de la pensión ha de recaer la responsabilidad empresarial en la cuantía que alcance a la diferencia de la base reguladora sobre la empleadora que incumplió su obligación en materia de cotización de conformidad con la regla del número 2 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , sin perjuicio del anticipo de la Entidad gestora como consecuencia de la aplicación del principio de automaticidad de las prestaciones.
En este sentido la doctrina del T.S. contenida en STS de 9/04/2007, [RCUD. 143/2006 ] con cita a su vez de las sentencia de 3 de abril de 2001 (RJ 2001/3415 ), (R. C.U.D. num 3221/1999 ), 17 de septiembre de 2001 (RJ 2002/627), R. C.U.D. num. 1904/2000), 22 de julio de 2002 (RJ 2002/9520 ) (R. C.U.D. num. 4999/2001 ) y 19 de marzo de 2004 (RJ 2004/2940) (R. C.U.D. num 2287/2003 ) reproducida en la de 18 de noviembre de 2005 (RJ 2005/10133) (R. C.U.D. num. 5352/2004 ), debiendo declararse la responsabilidad empresarial en la cuantía que se dirá en la parte dispositiva en aplicación de la expresada doctrina, lo que conduce a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia que se combate.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. FLORENCIO USED USED, en nombre y representación de D. Sabino , contra la sentencia de fecha 17-6-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº25 de MADRID en sus autos número 881 /2005, seguidos a instancia de D. Sabino frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SPEE, FICHET SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por pensión de jubilación, diferencia de base reguladora en la prestación, revocamos la sentencia de instancia, estimamos la demanda deducida por D. Sabino , reconocemos el derecho del actor a percibir pensión de jubilación en cuantía inicial de 1559,33 € mensuales (100% de su base reguladora de 1559,33) catorce veces al año, con efectos de 1 de Julio de 2005, declarando la responsabilidad empresarial por infracotización de la empresa Fichet S.A., en la diferencia entre la base reguladora reconocida en esta sentencia y la reconocida en la resolución administrativa 1340,66, desde la fecha de efectos, más las mejoras y revalorizaciones que procedan. Condenamos a la empresa Fichet S.A. al pago de la diferencia de pensión reconocida sin perjuicio del anticipo por el INSS y la TGSS sin perjuicio de repetir frente ala empresa codemanda y condenamos al INSS y a la TGSS al SPEE a estar y pasar por esta declaración.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/104/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN
Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.