Sentencia SOCIAL Nº 131/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2677/2016 de 19 de Enero de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 2677/2016 S Sentencia nº 131/2017

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a diecinueve de enero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 131/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por D Romeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Cordoba, en sus autos núm. 116/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romeo contra Renfe Mercancias S.A; Fraternidad Muprespa; Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de Abril de 2016 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Romeo , nacido el NUM000 /60, con NASS NUM001 , presta servicios como maquinista de locomotoras para RENFE MERCANCÍAS SA, estando incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora de 3.597 € mensuales.

SEGUNDO.- El día 6/10/14 el hoy demandante sufrió un accidente de trabajo que determinó una situación de incapacidad temporal entre el 27/11/14 al 20/9/15, fecha en la que la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA (que tenía cubierta las contingencias profesionales con la empleadora a la fecha del accidente), cursó alta con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente.

Iniciado por el INSS el correspondiente expediente y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 27/10/15 en el que fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'AT al bajarse de la locomotora sufriendo esguince posterior tobillo derecho, posterior síndrome canal tarsiano que precisó tratamiento quirúrgico, como secuelas solo alteraciones sensitivas. Cicatriz dolorosa tobillo derecho'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: 'cicatriz quirúrgico dolorosa en tobillo derecho. Alteraciones sensitivas' (f. 96).

A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 28/10/15 reconociendo un baremo 110 por cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores, en un importe de 540 € (f. 95).

TERCERO.- El trabajador se encuentra limitado para muy importantes exigencias físicas de su pie derecho.

CUARTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Romeo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, nacido el día NUM000 de 1.960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual de maquinista de locomotoras, derivada de accidente de trabajo, por haber sufrido un esguince posterior del tobillo derecho al bajarse de un tren, dolencia que derivó en un síndrome del canal tarsiano que precisó tratamiento quirúrgico, y que le ha ocasionado una cicatriz dolorosa en el tobillo derecho por atrapamiento del nervio tibial posterior derecho al nivel de este tobillo con lesión axonal severa, secuela que ha sido calificada por la Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de octubre de 2.015, como una lesión permanente no invalidante, indemnizable conforme al nº 110 del baremo (cicatrices) con una prestación de pago único ascendente a 540 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 275, Mutua Fraternidad Muprespa.

En los primeros motivos de recurso solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad de que se le reconozca la incapacidad permanente parcial que solicita, para ello, pretende adicionar al hecho probado 1º una descripción de las funciones que le competen como maquinista jefe de locomotoras, y que son:'reconocimiento del interior de la locomotora, reconocimiento del exterior de la locomotora, enganche de la locomotora al tren, realización de la prueba de frenado del tren, conducción, con accionado del dispositivo de vigilancia o 'de hombre muerto'; resolución de incidencias como averías en vagones y locomotoras, reconocimiento del tren por orden del puesto de mando o por detección de ejes calientes, acceso a plataformas de vagones, reconocimiento de carga en plena vía.',revisión que debemos aceptar al justificarse en el informe emitido por el técnico de prevención de riesgos laborales de Renfe Mercancías S.A., con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que permite un mayor conocimiento de su actividad laboral, rechazando sin embargo la inclusión del siguiente párrafo para que se declare que 'Tales labores implican el ascenso y descenso de la locomotora, flexionar los miembros inferiores, presionar golpeando con el pie las zapatas del tren, recorrer el tren en ambos sentidos, caminando por superficies irregulares y durante la conducción (6 horas sin descanso y 9 horas con descanso de 45 minutos) presionar con el pie derecho, cada 40 segundos el pedal del dispositivo de vigilancia, entre otros requerimientos', ya que además de ser innecesario pues la Sala conoce por notoriedad las exigencias físicas que requieren la realización de las anteriores tareas, trata de introducir en el relato fáctico unas exigencias físicas mayores a las convenientes para desempeñar su actividad laboral.

La Sala, tampoco puede aceptar la inclusión de un nuevo hecho probado para que se declare que: 'El cuadro clínico que afecta al actor es el siguiente: lesión axonal severa del nervio tibial posterior derecho con nivel de lesión de tobillo, grado muy severo. Alteraciones tanto en el componente motor como sensitivo de las ramas plantar interna y externa, con signos agudos de denervación de la musculatura intrínseca del pie. Sintomatología dolorosa', ni la modificación del hecho probado 3º para que se haga constar que 'la movilidad global del tobillo derecho está limitada en un 13% con respecto al miembro contralateral, resultando especialmente limitada la flexión dorsal. El tobillo derecho presenta un índice de pérdida de fuerza con respecto al miembro contralateral del 27% para la flexión, del 44% para la extensión, del 55% para la inversión y del 31% para la eversión' y que 'La marcha se encuentra funcionalmente alterada', revisiones que no podemos admitir ya que tratan de modificar la valoración de las dolencias que realiza el Magistrado de instancia en la sentencia, justificándose para ello en la propia fundamentación jurídica de la misma, lo que es inadmisible, tratando de tergiversar las argumentaciones jurídicas contenidas en la sentencia, que declaran que la marcha del recurrente es normal, e incluir dolencias que si bien no figuran en la declaración de hechos probados, sí se hacen constar en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor fáctico.

En atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por el Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, ...como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo''( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ).

Por lo expuesto, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el Juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.

SEGUNDO.-En el motivo jurídico de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita nuevamente la prestación de incapacidad permanente parcial, definida en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente, por remisión de la Disposición Transitoria quinta bis introducida por la Ley 24/1.997 de 15 de julio , como la incapacidadque 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma',conforme a esta norma la incapacidad permanente parcial se caracteriza porque el trabajador puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional.

Existen dos criterios básicos para evaluar los daños producidos por el accidente de trabajo: a) la severidad fisiológica de la lesión; y b) los efectos de la lesión sobre la capacidad laboral del trabajador, matizados por las circunstancia personales, tales como la edad del trabajador y las posibilidades de recuperación y adaptación a la lesión, pues se indemniza la disminución de la capacidad para el trabajo, por ser incapacitante la lesión que sin impedir el desarrollo de la actividad profesional del trabajador, implique un menor rendimiento, o una mayor penosidad o peligrosidad para el trabajo, al comparar el rendimiento laboral con el esfuerzo necesario para obtenerlo.

En el presente caso las lesiones derivadas del accidente laboral no ocasionan al recurrente una reducción de su capacidad laboral superior al 33%, al estar vigente en materia de la calificación de las dolencias a efectos del reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente el 'principio de profesionalidad', que exige poner en relación las dolencias que padece el trabajador con los cometidos característicos de su profesión habitual, entendida esta con un concepto amplio y no estricto como el que mantiene en el recurso el actor, ya que como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2.006 (RJ 2006/2093),''se entenderá por profesión habitual en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.'

Como puede apreciarse, el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 ,«la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en términos de movilidad funcional»,lo que significa que - como ha reiterado esta Sala en sentencias de 12 de febrero de 2.003 (Rec.- 861/02 ) o 27 de abril de 2.005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su «profesión», las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el «ius variandi» empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.'

Por lo expuesto es evidente que el actor no sólo está habilitado para realizar labores de conducción de locomotoras, actividad que constituye el cometido esencial de su profesión habitual, sino que las secuelas del accidente de trabajo sufrido no menoscaban de una forma significativa su capacidad laboral, no sólo por tener la marcha normal, como figura en el informe del detective privado, ya que anda sin claudicación ni problema alguno, conduce su vehículo o incluso hace gimnasia lo que le exige una gran movilidad y fuerza en el tobillo afectado, sino que las actividades para las que dice que está menoscabado como son el reconocimiento, revisión y enganche de la locomotora, tienen carácter ocasional en su jornada laboral; igualmente la resolución de incidencias, que como su propio nombre indica son excepcionales en el tiempo de trabajo, sin que implique un mayor menoscabo el accionado del dispositivo de vigilancia o 'de hombre muerto' que actualmente están digitalizados o son de pulsación manual, además del hecho de que como el propio actor reconoce en su recurso la disminución de la movilidad del tobillo derecho es de sólo un 15%, insignificante en relación con la movilidad total del tobillo, lo que nos conduce a declarar que puede realizar los principales cometidos de su trabajo habitual con un mínimo menoscabo, la existencia de una cicatriz dolorosa, que ha sido debidamente indemnizado por la Mutua, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo contra la sentencia dictada el día 26 de abril de 2.016, por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Romeo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la empresa RENFE MERCANCÍAS S.A. en reclamación de la prestación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL y confirmamos la sentencia impugnada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá serpreparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscaldentro de losDIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, medianteescritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantascopiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberádesignarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recursodeberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 19 de enero de 2017.