Sentencia SOCIAL Nº 131/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1601/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005504
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1601/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 404/2016
Recurrente: Carmela
Representante: PEDRO PODADERA MOLINA
Recurrido: CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia Nº 131/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 5 de junio de
2017 , en el que han intervenido como recurrente DOÑA Carmela , dirigida técnicamente por el letrado don
Pedro Podadera Molina, y como recurrido CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA, dirigida técnicamente por la letrada doña Silvia Luque Bancalero .
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 5 de mayo de 2016 doña Carmela presentó demanda contra Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, en la que suplicaba se condenase a la demandada a abonarle 2.647,68 euros, por el plus reclamado correspondiente al período de tiempo comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2013.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, incoándose el correspondiente proceso ordinario con el número 404-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 29 de julio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 31 de mayo de 2017.



TERCERO: El 5 de junio de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Carmela (DNI NUM000 ) presta servicios como personal laboral de la Junta de Andalucía, en el Centro de Valoración y Orientación de Málaga (antes, Centro Base de Minusválidos) dependiente de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional Asesor Técnico de Valoración y Orientación, siendo licenciada en psicología, percibiendo retribución según convenio.

II.- Dña. Carmela presentó el 21 de diciembre de 2001 ante la Comisión del Convenio solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

III.- El 22 de junio de 2006 la permanente de la Comisión del convenio acordó desestimar la petición de petición de reconocimiento del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad formulada por Dña. Carmela (resolución de 4 de agosto de 2006 de la Dirección General de Función Pública de la Junta de Andalucía).

IV.- En octubre de 2015 la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía emitió informe de valoración de riesgos laborales y priorización de medidas preventivas en el Centro de Valoración y Orientación sito en Plaza Diego Vázquez Otero n.º 5 de Málaga. El informe obra en los folios 51 a 97 y su contenido se da por reproducido.

V.- Las funciones desempeñadas por la actora consisten, entre otras, en el examen de personas que solicitan el reconocimiento de la condición de discapacitados mediante la técnica de entrevista personal que se realiza en un despacho y la elaboración posterior de un informe. En algunos casos se trata de personas con enfermedades psicológicas (autismo, esquizofrenia, trastornos paranoides, psicosis, etc) o con enfermedades infecciosas (tuberculosis, sida, hepatitis crónica, etc). Cuando las condiciones físicas o psíquicas del solicitante no permiten que se desplace al Centro, las entrevistas se desarrollan en el domicilio de aquél. Médicos, psicólogos y trabajadores sociales desempeñan su trabajo conjuntamente. En concreto, en el año 2013 la actora efectuó 16 visitas fuera del centro.

VI.- Los médicos que prestan servicios en el Centro Base perciben el plus objeto de este procedimiento al menos desde el año 1999.

VII.- La actora tiene reconocido judicialmente el derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en los años 2000, 2002, 2006, 2008, 2009, 2010, 2012 y 2014.

VIII.- Las condiciones en las que la actora desarrolla su trabajo subsisten respecto de las existentes en años anteriores, habiendo sido contratado un guarda de seguridad al menos desde 2010.

IX.- Durante el periodo de 1 enero a 31 de diciembre de 2013 el importe del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad asciende a 2647,68 euros (220,64 euros mensuales).

X.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 10 de marzo de 2016.

XI.- El 5 de mayo de 2016 se interpuso la demanda.



QUINTO: El 7 de junio de 2017 la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por la Consejería demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 14 de agosto de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se solicita el abono del plus de penosidad correspondiente al año 2013, por importe de 2.647,68 euros. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 58.14 del V Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, en relación con lo dispuesto en la Resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, y 24.1 de la Constitución, por entender que mediante sentencia de 30 de mayo de 2001 de esta Sala se declaró el derecho al percibo del plus reclamado , citando en apoyo de su tesis las sentencias del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga de 21 de septiembre de 2016 -procedimiento 605/2015- y número cinco de Málaga de 27 de octubre de 2016.

Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía impugna el recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida no hace sino aplicar el criterio de la sentencia del Pleno de la Sala de 15 de diciembre de 2015 , reiterado, entre otras, en la de 17 de marzo de 2016 , resaltando que no se produce infracción del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino aplicación de la referida doctrina judicial. En cualquier caso, consta acreditado que no se ha producido pronunciamiento de la Comisión del Convenio sobre la pretensión ejercitada en la demanda, ya que, tan sólo, se ha producido informe del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo. A efectos dialécticos, considera que no ha quedado probada la concurrencia de circunstancias en virtud de las cuales la demandante tenga derecho al plus reclamado.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, analiza el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , y valora que las sentencias previas dictadas en reclamaciones de la demandante referentes a otros períodos no despliegan el efecto positivo de cosa juzgada, de acuerdo con lo razonado en la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 ; además, considera que la demandante no ha agotado el trámite previsto en las normas de desarrollo del convenio para la percepción del plus reclamado, por faltar la resolución final de la Comisión pertinente, por lo que, con base en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 y 17 de diciembre de 2014 y en la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2015 , desestima la demanda.



TERCERO: No desconoce esta Sala que la cuantía litigiosa del presente procedimiento no supera los 3.000 euros, pero viene manteniendo de manera uniforme desde la sentencia de fecha 24 de septiembre de 2014 [ROJ: STSJ AND 8107/2014 ] que concurría la afectación general a que alude el artículo 191.3.b) en situaciones sustancialmente idénticas a la que ahora nos ocupa, así en supuestos de reclamaciones del mismo plus de penosidad ahora contrariado en las que se discutían las formalidades circundantes a la resolución de la comisión frente a la solicitud articulada por el trabajador para el reconocimiento del mismo.

Y de tal modo, a la vista de la controversia que se plantea por la recurrente objeto del presente recurso, en tal concreto particular relativo a la necesidad y/o exigencia de previa resolución expresa por la comisión del Convenio se constata por la Sala la existencia de un conflicto generalizado, habida cuenta de la multiplicidad de procesos planteados sobre dicha cuestión, que además ha sido resuelta con resoluciones dispares dictadas por los Juzgados de esta misma localidad. Junto a ello, tal y como indicamos en nuestra anterior sentencia, se da igualmente la circunstancia de que la impugnación jurídica que ahora nos ocupa no afecta a cuestiones relativas a un puesto de trabajo en concreto, sino que versa sobre la interpretación de la norma convencional aplicable en relación a los trámites administrativos previos al reconocimiento del derecho, que por tanto resultan de aplicación a todos los demandantes del complemento.

Y ante ello, no se trata en este particular supuesto de analizar las circunstancias particulares del puesto de trabajo, que pueden llegar a ser variadísimas, y que ya han llevado a esta Sala a excluir la pretendida afectación general -sentencia de 26 de junio de 2014 [ROJ: STSJ AND 5258/2014 ]-, sino en reparar en el amplio número de litigios que se han suscitado sobre el alcance del cumplimiento del requisito convencional de sometimiento a una comisión creada por dicha norma pactada, con atribución a la misma de competencia en exclusiva para determinar la procedencia del reconocimiento del plus ahora contrariado. Y si bien es cierto que aquella multiplicidad de procesos no llega a precisarse en la sentencia de instancia, esta Sala no puede ignorar el amplísimo número de pronunciamientos que sobre dicha concreta cuestión ya ha realizado, por lo que, entendiendo que es de aplicación al caso que nos ocupa el precitado artículo 191.3 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de declararse la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto.



CUARTO: Para la resolución del presente recurso de suplicación, la Sala parte de los siguientes presupuestos fácticos: 1.- La demandante viene prestando servicios en el Centro de Valoración y Orientación de Málaga, con la categoría profesional de asesor técnico de valoración y orientación, desde el 9 de noviembre de 2009 - hecho probado primero, en relación con el hecho primero de la demanda-.

2.- El 21 de diciembre de 2001 presentó ante la Comisión del Convenio solicitud para el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad -hecho probado segundo-.

3.- El 22 de junio de 2006 la permanente de la Comisión del Convenio acordó desestimar la petición de reconocimiento del plus llevada a cabo por la demandante -hecho probado tercero- 4.- Después de esta fecha, a la demandante se le ha reconocido judicialmente el plus reclamado durante 2008, 2009, 2010, 2012 y 2014 -hecho probado séptimo-.

5.- Las condiciones en que se lleva a cabo la prestación de servicios de la demandada subsisten respecto de las existentes con anterioridad, dándose la circunstancia de que desde 2010 ha sido contratado un guarda de seguridad -hecho probado octavo-.

Partiendo de esos presupuestos fácticos, la Sala considera que en el supuesto enjuiciado se han cumplido los requisitos exigidos por el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 28 de noviembre de 2002, en relación con la Disposición Adicional Cuarta, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, fecha en la que se hallaba vigente el V Convenio Colectivo. Es decir existe resolución de la Comisión del Convenio, resolución que ha sido desestimatoria de la solicitud del plus reclamado. Por ello, la sentencia recurrida ha llevado a cabo una incorrecta aplicación del criterio establecido en la sentencia del Pleno de esta Sala de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJA 13091/2015 ], seguida por muchas otras.

Así que, existiendo la aludida resolución de la Comisión del Convenio, la misma puede ser objeto de impugnación a través de la oportuna demanda. De manera que la Sala no comparte los razonamientos desplegados en la sentencia recurrida para desestimar la demanda.

Llegados a este punto, debe entrar en juego el efecto positivo de la cosa juzgada, de acuerdo con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que, con posterioridad a la denegación de la solicitud del plus solicitado por la Comisión del Convenio, se han producido varios pronunciamientos judiciales acerca de la cuestión debatida en este procedimiento, a saber: 1.- Sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el procedimiento 198/2007, de 22 de junio de 2007, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2006.

Esta sentencia fue confirmada por la sentencia de esta Sala, en el Rollo de Suplicación 2627/2007, de 3 de marzo de 2008 .

2.- Sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el procedimiento 336/2009, de 30 de junio de 2010, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2008.

3.- Sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el procedimiento 307/2010, de 22 de junio de 2011, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2009.

4.- Sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, en el procedimiento 213/2011, de 13 de febrero de 2012, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2010.

5.- Sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el procedimiento 210/2012, de 18 de septiembre de 2013, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2011.

6.- Sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el procedimiento 169/2013, de 7 de julio de 2014, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2012.

7.- Sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el procedimiento 583/2015, de 27 de octubre de 2016, en la que se reconoció a la demandante el plus reclamado correspondiente al año 2014 Además, el Informe de Evaluación de Riesgos Laborales y Priorización de Medidas Preventivas del Centro de Valoración y Orientación en que la demandante presta sus servicios, del mes de octubre de 2015, que el hecho probado quinto de la sentencia recurrida da por reproducido, aprecia el nivel de riesgo II en la agresión física (atención a usuarios) y en riesgos biológicos. Si a ello se une que los médicos que prestan servicios en el mismo Centro que la demandante desde 1999 tienen reconocido el plus reclamado -hecho probado sexto-, la Sala concluye que las circunstancias concurrentes en la prestación de sus servicios por la demandante la hacen acreedora al plus reclamado durante 2013, no siendo obstáculo a esa conclusión el hecho de que en el Centro preste servicios un vigilante jurado, ya que durante las visitas domiciliarias la demandante no cuenta con protección de clase alguna.

Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del recurso de suplicación, a la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, a la estimación de la demanda.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Carmela y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 5 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento 404-16.

II.- En su lugar, se estima la demanda formulada por doña Carmela frente a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, y se condena a la demandada a abonar a la demandante, en concepto de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad correspondiente al año 2013, la cantidad de 2.647,68 euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.