Sentencia SOCIAL Nº 131/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 86/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SIETE DE MAYO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 131/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE LUIS BEAUMONT ARISTU y JOSE LUIS
BEAUMONT ARISTU, en nombre y representación de DOÑA Flora y Adolfina , frente a la Sentencia del
Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR ACCIDENTE, ha
sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme
al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Adolfina y DOÑA Flora , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se reconozca y declare que la solicitud formulada ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de marzo de 2016 (y completada el 23 de marzo de 2016) para el reconocimiento del derecho de recargo de prestaciones en un 50% por incumplimiento empresarial de medidas de prevención de riesgos laborales en relación al fallecimiento de Don Pablo por enfermedad profesional fue presentada en tiempo y forma legales, no habiendo prescrito la acción para exigir tal recargo; se declare la nulidad de las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social (Dirección Provincial de Navarra) de 15 de septiembre de 2016 por las que se declaró prescrita la acción para exigir el recargo de prestaciones por la causa indicada, y de la Resolución presunta del mismo Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se desestimó por silencio administrativo la reclamación previa dirigida contra la primera Resolución citada; y se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tales declaraciones y a adoptar las resoluciones que procedan en orden a resolver como proceda la solicitud para el reconocimiento de su derecho al recargo de las prestaciones en un 50%.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, con estimación de la excepción de prescripción esgrimida por el INSS, GRANJA DOS HERMANAS S.A. y PREVENCION NAVARRA S.L. DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Flora y Adolfina confirmando las resoluciones que declararon prescrita la reclamación de recargo en las prestaciones efectuada por ambas.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- Don Pablo , nacido el NUM000 de 1944, con número de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , prestaba sus servicios como trabajador por cuenta ajena, con profesión habitual especialista granja porcina, para la empresa GRANJA DOS HERMANAS, S.A. en el momento en el que, en fecha 28 de julio de 2007, se produjo su fallecimiento a causa de un alaveolitis alérgica extrínseca.-

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona se incoaron, en fecha 30 de julio de 2007, diligencias previas nº 3409/2007 a fin de esclarecer si el fallecimiento del Sr. Pablo era constitutivo de infracción penal. (Folio 434 de los autos). Tras la práctica de las diligencias de averiguación que se estimaron pertinentes, las diligencias fueron sobreseídas libremente, por Auto de 7 de noviembre de 2011 , en la consideración de que los hechos no revestían indicios de delito (Folio 525).- Tras desestimarse el recurso de reforma presentado por la acusación particular -ejercida por la esposa e hijos del fallecido-, por Auto de 13 de enero de 2012 (folio 526), la corrección jurídica del sobreseimiento acordado, fue ratificada por Auto de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, fechado el 4 de octubre de 2012 . (folios 36 a 42 de las actuaciones). No consta la fecha de notificación de dicho Auto.- Las citadas diligencias previas no se dirigieron contra ningún imputado concreto.-

TERCERO.- El INSS dictó resolución con fecha de 17 de octubre de 2007 en la que se reconocía a la codemandante, Doña Adolfina , esposa del Sr. Pablo , la pensión de viudedad derivada de Enfermedad común por el fallecimiento de su marido, con derecho a percibir una pensión equivalente al porcentaje del 52% de la base reguladora mensual de 2.474,83 euros, con efectos del 29 de julio de 2007.- (Folios 55 y 56 de las actuaciones).- Por Resolución del INSS de 18 de octubre de 2007, se reconoció a la codemandante, Doña Flora , hija del Sr. Pablo , una pensión de orfandad equivalente al 20% de la base reguladora mensual, también derivada de enfermedad común, con fecha de efectos 29 de julio de 2007. (Folios 57 de las actuaciones).- Las interesadas presentaron reclamación previa solicitando que los cálculos de las pensiones o prestaciones de las pensiones de viudedad y orfandad se hicieran conforme a los salarios reales y no a las bases de cotización tenidas en cuenta por la entidad gestora, invocando que la causa del fallecimiento del Sr. Pablo había sido la enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca.- El INSS dictó resolución, previa propuesta del EVI de fecha 8 de febrero de 2008, en la que desestima la reclamación previa y declara que la contingencia determinante de las prestaciones es la enfermedad común.-

CUARTO.- Frente a la anterior resolución, las hoy demandantes interpusieron demanda, que recayó en este mismo Juzgado, que dictó en el procedimiento 300/2008, sentencia de 6 de octubre de 2008, por la que se declara que el fallecimiento del Sr. Pablo deriva de contingencia de enfermedad profesional, condenando a INSS, TGSS , Mutua Navarra, Prevención Navarra, Sociedad de Prevención de Mutua Navarra, Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, Instituto Navarro de Salud Laboral y Granja Dos Hermanas, SA, a estar y pasar por dicha declaración y a la entidad gestora a abonar las correspondientes pensiones y prestaciones de viudedad y orfandad por la contingencia de enfermedad profesional, conforme a una base reguladora mensual de 2.996,10 euros.- La citada resolución obra a los folios 59 a 74 y su contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución. Interesa destacar los siguientes hechos probados:- '

TERCERO.- El trabajador fallecido D. Pablo prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada Granja Dos Hermanas S.A., desde el 1 de septiembre de 1972, y en la granja porcina que la empresa tiene en Echarren- Araquil, ostentando la categoría profesional de especialista de granja, y ocupando últimamente el puesto de trabajo de 'peón granja. gestación'.- No obstante el trabajador fallecido no sólo desempeñaba su puesto de trabajo en gestación, sino que, además, había sido en su tiempo encargado de la granja durante varios años, y había ido prestando servicios en la granja en cualesquiera puestos de trabajo, actuando muchas veces como trabajador 'comodín', sustituyendo a otros trabajadores en sus puestos de trabajo durante vacaciones o en sus bajas, y prestando sus servicios durante toda la semana, fines de semana incluidos, ya que a su vez la empresa le asignaba la tarea de guarda de la explotación, para lo cual se pactó que haría uso de la vivienda que se encuentra en el interior de la granja.- Por ello, el trabajador fallecido ha prestado también tareas y servicios encomendados por la empresa en el molino y en el cebaderoengorde, mientras éstos existieron, y en el paritorio y lechoneras.- El esposo de la demandante, en la ejecución de las tareas que tenía encomendadas por la empresa demandada, tenía también contacto con piensos, con polvo del molino y con productos químicos diversos, fundamentalmente antiparasitarios, desinfectantes, herbicidas, bactericidas, siendo muchos de ellos irritantes para las vías respiratorios y algunos con capacidad de sensibilización por inhalación.- También en el desempeño del trabajo estaba expuesto a agentes biológicos como consecuencia del contacto con animales y con restos orgánicos.-

QUINTO.- El trabajador fallecido causó baja el 15 de mayo de 2007, inicialmente con el diagnóstico de bronquitis aguda y por la contingencia de enfermedad común, precisando ingreso hospitalario hasta el 6 de junio de 2007, fecha en la que se le da el alta hospitalaria, y pasa, manteniendo la situación de incapacidad temporal, a continuar tratamiento en su domicilio, sito en la misma finca en la que prestaba sus servicios profesionales.- En el informe de alta de 7 de junio de 2007, del Servicio de Neumología, consta que el trabajador había sido diagnosticado en el año 2000 de fibromialgias, en el año 2001 de cardiopatía isquémica, y que había sido valorado en consultas en neumología en el año 2001 por infiltrados pulmonares bilaterales, que se resolvieron espontáneamente, atribuyéndolos a insuficiencia cardiaca congestiva o a alveolitis alérgica extrínseca.- Se refería por el paciente episodios frecuentes de tos y expectoración, así como importante disnea y tos en relación con el trabajo cuando entraba en la granja; también se indica que en la última semana había aumentado la tos y la expectoración purulenta, con fiebre de 38º, ruidos torácicos y disnea.- Como juicio clínico se indica cardiopatía isquémica, hipoxemia moderada resuelta, y también infiltrados pulmonares unilaterales, con probable neumonitis por hipersensibilidad, prescribiendo como tratamiento el evitar el trabajo en la granja.- En el resultado de la tomografía computerizada informada el 7 de junio de 2007 se indica 'hallazgos radiológicos compatibles con el diagnóstico clínico de neumonitis por hipersensibilidad en fase subagudacrónica, componente alveolar actual'.- Y en informe anatomopatológico del Hospital de Virgen del Camino de 4 de junio de 2007 se indica que en la biopsia transbronquial aparecen signos histológicos de evolución crónica, compatibles con fibrosis pulmonar y signos histológicos de proceso agudo, muy sugestivos, aunque no concluyentes, de neumonitis por hipersensibilidad-alveolitis alérgica extrínseca.- Se informa que el diagnóstico definitivo se debe realizar tras una adecuada correlación clínico-radiológica- patológica.- El 17 de julio de 2007 el trabajador D. Pablo ingresa en el Servicio de Urgencias del Hospital Virgen del Camino, por presentar disnea, y referir que desde el alta en el Servicio de Neumología a mediados de junio presenta astenia progresiva, por lo que hace cinco días la disnea progresiva incluye la realización de medianos esfuerzos, junto con tos y expectoración blanquecina, y el paciente refería posible cambio en el viento en la zona donde reside.- El juicio clínico es el de sobreinfección respiratoria en paciente con probable neumonitis por hipersensibilidad, insuficiencia respiratoria y la hipopotasemia leve.- Dada la gravedad y evolución del cuadro fue remitido a la UCI del Hospital de Navarra, que en el informe 31 de julio de 2007, indica como juicio clínico probable neumonitis por hipersensibilidad, insuficiencia respiratoria aguda, infección respiratoria por legionella (neumonía), que evoluciona a síndrome o situación de distress refractario, produciéndose finalmente el fallecimiento a las 13,30 horas del 28 de julio de 2007.- SÉPTIMO.- El Instituto Navarro de Salud Laboral ha emitido informe sobre la valoración de las condiciones de trabajo en relación con la patología padecida por el trabajador fallecido D. Pablo , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida.- En dicho informe se concluye que la muerte del trabajador D. Pablo de la Granja Dos Hermanas S.A., debe considerarse como enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis de hipersensibilidad, incluido en el listado de enfermedades profesionales vigente, aprobado por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, con código de agente número NUM003 , que se refiere específicamente a 'granjeros, ganaderos, veterinarios y procesadores de carne' en los que existe exposición a agentes de riesgo.- Se ha acreditado que el fallecimiento del trabajador D. Pablo es consecuencia del cuadro refractario de distress respiratorio agudo desencadenado por la neumonía por legionella, pero sobre un cuadro de enfermedad previo de neumonitis por hipersensibilidad o alveolitis alérgica extrínseca, de origen laboral, y que constituyó la causa necesaria para que la incidencia de la infección por la legionella desencadenasen su fallecimiento.- OCTAVO.- Según los análisis del laboratorio del Instituto de Salud Pública se encontraron que en la granja en la que prestaba sus servicios el actor había tres focos en los que estaba presente la bacteria de la legionella y, en concreto, en la ducha de los vestuarios de las oficinas y en las duchas de la vivienda en la que residía el trabajador fallecido (informe y análisis del Instituto de Salud Pública que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido).- DÉCIMO.- La primera vez que se hizo referencia a la existencia de infiltrados pulmonares en el trabajador fallecido es en el informe del Servicio de Neumología del Centro Ambulatorio Príncipe de Viana de 12 de noviembre de 2001, que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- En él se indica que en la prueba radiológica de 1 de febrero de 2001 aparecen infiltrados basales bilaterales más llamativos y concluyentes en la base derecha, y en el TAC torácico de 11-03-2001 se informa de infiltrados periféricos múltiples en ambos pulmones, y se concluye dentro del apartado de comentario que los infiltrados que en la actualidad han desaparecido pudieran tratarse de un episodio de alveolítis extrínseca de origen laboral, aunque no se ha podido demostrar, y también pudiera tratarse de un episodio de insuficiencia cardiaca; y por último se indica que en la actualidad se encuentra sintomático y con la radiografía y estudio funcional normal, por lo que se mantiene en observación y caso de reaparecer los síntomas o las molestias deberá ser reenviado a consulta.- UNDÉCIMO.- Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el protocolo de vigilancia sanitaria en relación a la neumonitis por hipersensibilidad o alveolítis alérgica extrínseca.'-

QUINTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Navarra se suscribió Acta de Infracción NUM002 en la que se concluye, en relación al Sr. Pablo , que 'el trabajador ha fallecido por neumonía por legionella, habiéndose hallado brotes de la misma en las dos duchas que utilizaba el afectado con normalidad, agravado por el hecho de que el fallecido llevaba padeciendo desde 2001, repetidos episodios de neumonitis con tos seca e hipoxemias moderadas con tratamiento corticoide. Por lo tato se enciente que existe nexo causal entre el fallecimiento por legionella y la utilización de las duchas por el fallecido agravado por el hecho de ser un apersona con problemas respiratorios'. Por ello consideró que la empresa GRANJA DOS HERMANAS S.A.

había cometido una infracción grave en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, al no comunicar el accidente de trabajo al organismo competente y propuso un sanción de 9.000 euros (Folios 469 a 471).- Por Resolución 552/2008, de 25 de junio, de la Directora general de Trabajo y Prevención de Riesgos se impuso a la referida empresa la sanción de 9.000 euros propuesta por la Inspección de Trabajo (Folios 403 a 405 de los autos).- Tras estimarse el recurso de alzada presentado por la empresa, por Orden Foral 203/2013 de la Consejera de desarrollo Rural, Industria, Empleo y medio Ambiente del Gobierno de Navarra que dejaba sin efecto la sanción impuesta, la esposa e hijos del fallecido interpusieron recurso contencioso- administrativo que fue estimado por Sentencia firme, de 9 de febrero de 2015, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº3 de Pamplona . Dicha Resolución anuló la Orden Foral y confirmó la Resolución 552/2008, de 25 de junio. (Folios 46 a 54 de las actuaciones).-

SEXTO.- No se discute que la empresa demandada tenía cubierta la disciplina de medicina de trabajo con la empresa codemandada Prevención Navarra , Sociedad de Prevención de Mutua Navarra S.L., y las contingencias profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº21, Mutua Navarra.- SEPTIMO.- Por la esposa e hijos del fallecido se presentó, en fecha 28 de noviembre de 2014, demanda de responsabilidad civil frente a la empresa, su aseguradora MAPFRE AGROPECUARIA, y MUTUA NAVARRA y PREVENCION NAVARRA que fue conocida por el Juzgado de lo Social nº1 de Pamplona, en procedimiento 65/2014, dictándose sentencia de 18 de marzo de 2015 condenando a la empresa GRANJA DOS HERMANAS S.A. y a PREVENCION NAVARRA, SOCIEDAD DE PREVENCIÓN DE MUTUA NAVARRA S.L., a abonar solidariamente a la esposa e hijos del fallecido, las siguientes cantidades.

.- Dña. Adolfina : 143.363,93 €.

.- Dña. Flora : 59.734,96 €.

.- Dña. Amanda : 23.893,99 €.

.- D. Octavio : 11.946,99 €.

.- D. Vidal : 11.946,99 €.

.- D. Victor Manuel : 11.946,99 €.

.- D. Bruno : 11.946,99 €.

La citada resolución obra a los folios 76 a 116 y su contenido se da por reproducido a los efectos de integrar la presente resolución. Interesa destacar los siguientes hechos probados: '

TERCERO.- El trabajador fallecido causó baja el 15 de mayo de 2007, inicialmente con el diagnóstico de bronquitis aguda y por la contingencia de enfermedad común, precisando ingreso hospitalario hasta el 6 de junio de 2007, fecha en la que se le dio el alta hospitalaria, y pasó, manteniendo la situación de incapacidad temporal, a continuar tratamiento en su domicilio, sito en la misma finca en la que prestaba sus servicios profesionales.-

SEXTO.- El trabajador fallecido acudió a los reconocimientos médicos periódicos ordinarios practicados por Prevención Navarra, en principio integrada en Mutua Navarra y posteriormente constituida como sociedad de prevención.- Al demandante se le practicaron reconocimientos médicos en fecha 20 de mayo de 2002, 5 de mayo de 2003, 21 de abril de 2004, 6 de mayo de 2005, 28 de marzo de 2006 y 14 de mayo de 2007. Obran en autos los informes médicos, cuyo contenido se da por reproducido. En todos ellos se declaró al demandante como apto sin limitaciones salvo en el año 2006 en el que se declaró apto con control médico, calificación que no implica limitación laboral ni que las medidas a tomar tengan carácter laboral.- En el reconocimiento de 6 de mayo de 2005 se aplicó el protocolo de vigilancia sanitaria específica de alveolitos alérgica por hipersensibilidad y de asma bronquial. En el resto de reconocimientos médicos no se aplicó dicho protocolo.- Al demandante se realizaron pruebas de espirometría en los años 2002, 2003 y 2005. La espirometrías de los años 2002 y 2003 no fueron valorables por técnica defectuosa del trabajador, según se hace constar en el informe. En la espirometría del año 2005 se observó un valor de capacidad vital forzada menor al 80% aunque no se dio ninguna recomendación preventiva en este sentido.- En el informe del Instituto Navarro de Salud Laboral del 15 de enero de 2008 se indica que la información se basó únicamente en la anamnesis y el resultado de las pruebas practicadas y que el trabajador no aportó los informes de los procesos atendidos en el Servicio Sanitario Público.- SÉPTIMO.- Obra en autos relación de los procesos de incapacidad temporal de los trabajadores de la empresa entre 2002 y 2007. El demandante únicamente causó procesos de incapacidad temporal entre el 9 de enero de 2007 y el 13 de enero de 2007 por un síndrome gripal y entre el 15 de mayo de 2007 y el 28 de julio de 2007, constando como causa la de bronquitis aguda que finalizó con su fallecimiento.- Obra en autos certificación de Mutua Navarra de 2 de diciembre de 2008, solicitada en las Diligencias Previas acerca de si los trabajadores de la empresa han desarrollado neumonitis por hipersensibilidad o por cualquier otra enfermedad relacionada con la misma, según la cual D. Jon padeció disnea y alteraciones respiratorias, patología contraída anteriormente a su incorporación a Granja Dos Hermanas.- Obra en autos certificación de Prevención Navarra de 2 de diciembre de 2008, expedida en el seno de las Diligencias Previas, según la cual no obra expediente alguno en el que conste que trabajadores de la empresa Granja Dos Hermanas hayan desarrollado neumonitis por hipersensibilidad o cualquier otra enfermedad profesional relacionada con la misma enfermedad padecida por el trabajador fallecido.- OCTAVO.- Obra en autos informe de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa cuyo contenido se da por reproducido. Obra en autos el informe de valoración sobre exposiciones a agentes químicos de diciembre de 2002, informe de valoración sobre movimientos repetitivos de febrero de 2004, informe de valoración sobre ruidos de abril de 2005, memoria anuales de actividades preventivas de los años 2004, 2005 y 2007 y fichas técnicas y de seguridad de los productos, cuyo contenido se da por reproducido.- En la evaluación higiénica aportada por el Servicio de Prevención de diciembre de 2002 se valoraron los niveles de exposición a polvo total que se desprendían en operaciones de limpieza de instalaciones, alimentación y vigilancia del ganado y operaciones de organización de la fábrica de pienso.

En los resultados se recogía una situación de riesgo que debía ser corregida a corto plazo en el molino, mientras que en el de peón de granja los valores se consideraban dentro de una situación aceptable. Se recomendaba un estudio de la formulación de los piensos para minimizar el polvo inhalable y se consideraba necesaria una vigilancia médica específica de los trabajadores expuestos a polvo en el puesto de molino por el riesgo de sensibilización.- En la evaluación de riesgos realizada por el Servicio de Prevención de 11 de abril de 2005, entre los riesgos para el puesto de peón- granja/gestación, se recoge con nº ID 53 a 61 el contacto con productos químicos diversos (medicamentos etc.) y con nº ID 93 a 99 la exposición a agentes biológicos como consecuencia del contacto con animales o con restos orgánicos.- Tras el requerimiento del Instituto Navarro de Salud Laboral el Servicio de Prevención evaluó a posteriori la tarea que se realizaba en el paritorio donde se utilizaba un compuesto de nombre comercial Mistral para el secado de las placas de los gorrines. Como resultado se comunicó que el compuesto contenía vegetales absorbentes, minerales secantes y aceites esenciales, quedando pendiente su valoración como riesgo susceptible de causar daño respiratorio.- NOVENO.- La empresa viene siendo auditada periódicamente por la empresa Calitax Certificación S.L. con objeto de comprobar que, como licenciataria del programa de producción de carne de porcino Incarlopsa, continúa cumpliendo con los requisitos que le son de aplicación, que el sistema está correctamente implantado y que se mantiene vigente. Obran en autos los informes de auditoría de los años 2007 y 2009, cuyo contenido se da por reproducido.- UNDÉCIMO.- Como consecuencia de la detección de legionelosis, el Instituto de Salud Pública del Servicio Navarro de Salud abrió una investigación a la Granja Dos Hermanas. Obra en autos el informe de valoración de la investigación de un posible caso de legionelosis en la granja Dos Hermanas S.A. y del cumplimiento del Real Decreto 865/2003 por las instalaciones con las que cuenta la entidad referenciada situada en Carretera Madoz s/n de Etxarren Arakil de fecha 14 de agosto de 2007, cuyo contenido se da por reproducido. En este informe se indica que en las instalaciones de la empresa en Etxarren Arakil existen instalaciones potencialmente transmisoras de legionelosis según el art. 2 del Real Decreto 865/2003 de 4 de julio : concretamente redes internas de agua fría, lanzas de agua a presión y enfriadores evaporativos.- En la visita del 30 de julio de 2007 se tomaron muestras que fueron analizadas por el laboratorio de Salud Pública del Instituto de Salud Pública. Según los resultados definitivos de 10 de agosto de 2007 se detectó la presencia de de legionella pneumóphila grupo 1 en tres de los 6 puntos muestreados, concretamente en la ducha del vestuario de oficinas (ACS) y la ducha de la vivienda del fallecido (AFCH y ACS).- En el informe se hacen las siguientes consideraciones de la situación observada y las instalaciones implicadas: .- En cuanto la red de distribución de agua fría, el abastecimiento de agua fría de consumo se realiza desde una captación propia del manantial Urrunzure que posteriormente se acumula en un depósito de dos compartimentos que se desinfectan mediante la adición de hipoclorito sódico. Se hace constar en el informe que en el momento de la inspección no disponían en la oficina de la autorización de caudal del organismo de cuenca correspondiente.

Disponían asimismo de lanzas de agua a presión para la limpieza del estiércol de las naves. Los controles in situ de la calidad del agua realizados durante la visita marcaron que la temperatura del agua fría se encontraba entre los valores establecidos en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, mientras que los valores de cloro libre se encontraban conforme a los valores establecidos en el Real Decreto 140/2003 de 7 de febrero.- .- Redes de distribución de agua caliente sin retorno: La producción de agua caliente sanitaria se realiza a través de termos eléctricos ubicados en distintas estancias de la explotación ganadera que se encuentran situados en los vestuarios generales, nave que dispone de laboratorio y vivienda del guarda de la explotación.

También disponían de un inter-acumulador situado en los vestuarios del edificio destinado a oficinas de aproximadamente 150 litros. Algunos de los controles de temperatura del agua caliente sanitaria efectuados el día de la visita no alcanzaron los valores establecidos en el Real Decreto 865/2003 de 4 de julio. .- Enfriadores evaporativos: La granja dispone de enfriadores evaporativos en la mayoría de las naves de la explotación. Se comprobó que algunos de ellos tenían desperfectos en el relleno y que en todos había suciedad generalizada puesto que no llevaban ningún tipo de mantenimiento. Según las guías técnicas del Ministerio de Sanidad y Consumo los enfriadores evaporativos instalados en las distintas naves son equipos con recirculación y contacto con superficie húmeda que no están diseñados para producir pulverización de agua en ningún punto del sistema por lo que el riesgo de trasmisión de legionella es prácticamente nulo. Sin embargo y debido a las condiciones en las que se encontraban los citados enfriadores existía la posibilidad de que se produjeran arrastre de gotas hacia el interior de las naves de producción. .- Programa y registro de las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario: El informe concluye que no se disponen de documentos en los que estén planificadas las operaciones de mantenimiento que se deben realizar en las instalaciones de riesgo con las que cuenta la granja y que las operaciones de mantenimiento no se encuentran registradas. Se especifica que no se realizan operaciones de mantenimiento higiénico sanitario en la red de distribución de agua fría, en la red de distribución de agua caliente con retorno, ni en los enfriadores evaporativos. .- Formación del personal que realiza operaciones de mantenimiento higiénico sanitario: La granja no cuenta con personal propio de la instalación que disponga del certificado del curso homologado para poder realizar las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y en el momento de la visita no disponían de contrato de mantenimiento con ninguna empresa externa inscrita en el registro de establecimientos y servicios plaguicidas de la rama C de Navarra que gestiona el Instituto de Salud Pública.- El informe detalla las medidas a tomar en la red interna de agua, enfriadores evaporativos y programa y registro de las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario y se indica que la empresa debiera disponer de un servicio externo o propio que realice las operaciones de mantenimiento higiénico sanitario.- Como conclusiones se indica que la granja Dos Hermanas S.A. deberá realizar un programa general de mantenimiento y control conforme al Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, y el sistema de registro de las operaciones de mantenimiento y control deberán adaptarse específicamente al citado programa general de mantenimiento y control.- Todas las operaciones de mantenimiento deben estar planificadas en el programa de mantenimiento y registradas. Se requirió la empresa a que subsanara las deficiencias detectadas establecidas en el apartado 4, Medidas a Tomar e informara a la Dirección del Servicio de Salud Pública de las medidas adoptadas lo antes posible. Las conclusiones del informe fueron remitidas al Servicio de Salud Laboral e Investigación del Departamento de Salud, al responsable de producción de la Granja Dos Hermanas S.A., al Servicio de Epidemiología, Prevención y Promoción de la Salud del Instituto de Salud Publica y a los familiares del fallecido.- Con posterioridad, con fecha 5 de septiembre de 2007, se procedió a la toma de muestras para el análisis de legionella en cuatro puntos de las instalaciones de Granja Dos Hermanas por técnicos de la sección de Sanidad Ambiental del Instituto de Salud Publica a fin de comprobar si las medidas adoptadas habían sido eficaces para eliminar la presencia de la citada bacteria.

Dichos resultados evidenciaron la ausencia de legionella pneumophila en los cuatros puntos muestreados.- DUODÉCIMO.- Tras el fallecimiento el Instituto Navarro de Salud Laboral emitió informe sobre la valoración de las condiciones de trabajo en relación con la patología padecida por el trabajador fallecido D. Pablo , que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducido. En dicho informe se concluye que la muerte del trabajador D. Pablo de la Granja Dos Hermanas S.A., debe considerarse como enfermedad profesional de alveolitis alérgica extrínseca o neumonitis de hipersensibilidad, incluido en el listado de enfermedades profesionales vigente, aprobado por Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, con código de agente número NUM003 , que se refiere específicamente a 'granjeros, ganaderos, veterinarios y procesadores de carne' en los que existe exposición a agentes de riesgo.' Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, siendo confirmada por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Navarra de 28 de diciembre de 2015 . (Folios 117 a 145 de las actuaciones).- OCTAVO.- En fecha 26 de julio de 2008, por la codemandante Sra. Adolfina se presenta instancia ante el INSS poniendo en conocimiento de dicho organismo el dictado de la Resolución 552/2008, de 25 de junio, de la Directora General de Trabajo y Prevención e Riesgos del Gobierno de Navarra por la que se impone a la empresa una sanción de 9.000 euros 'a los efectos de los recargos en las prestaciones que procedan'. (Folio 402 de autos).- NOVENO.- En fecha 9 y 23 de marzo de 2016, las hoy demandantes solicitaron al INSS el inicio de un expediente de recargo en las prestaciones por haber existido falta de medidas de prevención de riesgos laborales en el origen del fallecimiento del Sr. Pablo , interesando un recargo del 50%. Se aporta a dicho escrito las sentencias relacionadas en el presente relato fáctico. (Folio 150 de las actuaciones).- DECIMO.- En fecha 31 de mayo de 2016 y en el expediente de recargo de prestaciones iniciado por el INSS, por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social, se informa lo siguiente: 'En base a las sentencias judiciales aportadas con el escrito en las que se determina tanto que el fallecimiento tuvo su origen en enfermedad profesional como que hubo incumplimiento empresarial en todo el proceso de la enfermedad se ha propuesto al INSS la imposición de un recargo de prestaciones del 50%.' (Folio 151).- UNDECIMO.- En fecha 15 de septiembre de 2016, por el INSS se dictan sendas resoluciones en las que se desestiman las solicitudes de la Sra. Adolfina y la Sra. Flora por haber transcurrido, entre la solicitud y la sentencia que declaró que las prestaciones de viudedad y orfandad derivaban de enfermedad profesional, más de los cinco años que constituye el plazo de prescripción.- Presentada reclamación previa por las interesadas en fecha 21 de octubre de 2016 (Folios 366 a 373) la misma se desestima por Resolución de 22 de febrero de 2017.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la demandada PREVENCION NAVARRA, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Las demandantes interesaban un pronunciamiento que declarase no conforme a derecho las Resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de septiembre de 2016 que desestimaban sus solicitudes sobre imposición de un recargo de las prestaciones de viudedad y orfandad de las que son perceptoras y, derivado de ello, se impusiera un recargo del 50% por el incumplimiento empresarias de medidas de prevención de riesgos laborales determinante del fallecimiento de D. Pablo , esposo y padre de las actoras respectivamente, a causa de una alveolitis alérgica extrínseca.

La sentencia de instancia desestima la demanda al entender, como ya hizo la entidad gestora, que la acción se encontraba prescrita al haber transcurrido más de cinco años, plazo que establece el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , computados desde que tuvo lugar el hecho causante de la prestación, en el caso el fallecimiento del Sr. Pablo acaecido el 28 de julio de 2007, o desde la comunicación al I.N.S.S. de la sanción de 9.000 euros impuesta a la empresa por Resolución de 25 de junio de 2008 o, finalmente, desde que se dictó sentencia reconociendo como contingencia la enfermedad profesional, negando, y esto es lo fundamental, carácter interruptivo al procedimiento penal (Diligencias Previas) tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº Dos de los de Pamplona, que concluyó por Auto de 7 de noviembre de 2011 de sobreseimiento libre, ratificado por Auto de 4 de octubre de 2012 de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra .

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la parte actora formulando un primer motivo, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde solicita la revisión del último párrafo del hecho probado segundo para que en el mismo se refleje que las citadas diligencias previas se dirigieron contra D. Carlos Ramón y D. Andrés , Director de Producción y Coordinador de Prevención de Riesgos, respectivamente, de Granja Dos Hermanas SA.

Y en efecto así se desprende de la documental que invoca la parte recurrente en cuanto por Providencia del Juzgado de Instrucción se acordó la declaración como imputados de los Sres. Carlos Ramón y Andrés . A partir de entonces en todos los proveídos y Autos del Juzgado figuraban como imputados y también en el Auto de la Audiencia Provincial de 4 de noviembre de 2012.

En base a lo expuesto debe accederse a la revisión solicitada.



SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea por vía de censura jurídica es la infracción del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al considerar la parte demandante que la acción solicitando el recargo de prestaciones no estaba prescrita ya que el plazo de 5 años previsto en el citado precepto quedó en su momento interrumpido, tanto por la investigación penal (Diligencias Previas 3409/2007) tramitadas ante el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona, concretamente entre el 30 de julio de 2007, fecha de su incoación, y el 4 de octubre de 2012, cuando la Audiencia Provincial de Navarra ratificó el sobreseimiento libre anteriormente acordado por el Juzgado de Instrucción, como por las actuaciones de la Inspección de Trabajo, y éstas a su vez por las de la investigación penal.

Como nos recuerda la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2015 , con cita de otras anteriores, "1. La cuestión del plazo de prescripción para la imposición del recargo de prestaciones ha sido abordada por esta Sala IV en múltiples sentencias en las que hemos venido señalando que ésta se halla sometida a las previsiones del art. 43 LGSS .

2. En relación al juego de la prescripción del derecho al recargo, el criterio general pasaba por recordar que la interpretación de las normas sobre prescripción '... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

3. Por otra parte, respecto del arranque del plazo de prescripción ya en la STS/4ª/Pleno de 10 diciembre 1998 (rcud. 4078/1997 ) -reiterada en la STS/4ª de 12 febrero 1999 (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Órdenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimiento s'. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC (, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Por eso, como recordaba la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada'.

4. Finalmente, nos hemos planteado la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional.

El art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

De ahí que la STS/4ª de 7 julio 2009 (rcud. 2400/2008 ) destacara que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se está desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

5. Finalmente, el art. 43.3LGSS incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, indicando que ' la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza'. ".

Las anteriores consideraciones, que resultan extrapolables al actual artículo 53 del Texto Refundido de la Seguridad Social , determinan que en esta aspecto deba estimarse parcialmente el recurso al entender que tras el fallecimiento del causante, acaecido el 28 de julio de 2007, el plazo de prescripción de cinco años para solicitar el recargo quedó interrumpido mientras se tramitaron las diligencias previas tramitadas ante el Juzgado de Instrucción Nº Dos de Pamplona -3.409/2007 -, esto es entre el 30 de julio de 2007 y el 4 de octubre de 2012, cuando definitivamente se archivaron, en cuanto las mismas guardaban evidentes vinculaciones sobre la determinación de la responsabilidad empresarial que, en un grado y con alcance distinto, puede también constituir el objeto del procedimiento de recargo de prestaciones, hasta el punto de poder afirmarse que entre los dos tipos de litigios concurren nexo de conexión relevantes en aras a la determinación de los hechos.

Producida la interrupción el plazo de cinco años comienza a computarse de nuevo, y no habiendo dejado transcurrir más de cinco años hasta que las hoy demandantes solicitaron al Instituto Nacional de la Seguridad Social el inicio de un expediente de recargo, en marzo de 2016, no puede entenderse prescrita tal pretensión en relación con la empresa codemandada.

Ahora bien, también hay que tener en cuenta lo que dispone el artículo 1974 del Código Civil , esto es, que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. Precepto que ha sido objeto de interpretación por la Sala I del Tribunal Supremo en el sentido de que 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interuptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuanto tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los codemandados judicialmente.' ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 5 de junio de 2003 , 27 de junio de 2007 , 9 de octubre de 2007 , 16 de diciembre de 2008 , y 16 de enero de 2015 ).

En definitiva, solicitada en demanda la condena solidaria al abono del recargo de la empresa empleadora, Granja Dos Hermanas SA, y de Prevención Navarra SL, y resultando que frente a esta última no se planteó ningún tipo de reclamación hasta que la esposa e hijos del causante el 28 de noviembre de 2014 interpusieron demanda de responsabilidad civil de la que conoció el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Pamplona en Procedimiento 65/2014, debemos concluir que frente a Prevención Navarra la acción solicitando el recargo si estaría prescrita al haber dejado transcurrir más de cinco años desde la fecha del fallecimiento del causante de la prestación, en cuanto a ella no puede perjudicarle la interrupción del plazo por la tramitación de las Diligencias Previas en las que no tuvo intervención alguna.

Apreciada la prescripción de la acción respecto de Prevención Navarra procedería su absolución.

Debiendo advertir que este Tribunal considera que debería haberse apreciado, incluso de oficio, su falta de legitimación pasiva dado que la propia naturaleza del recargo hace que la responsabilidad en el pago recaiga directamente sobre el empresario infractor, condición que en modo alguno cabe atribuir a la codemandada.

La estimación parcial del recurso comporta la revocación parcial de la sentencia al no apreciar la prescripción de la acción respecto de la codemandada Granja Dos Hermanas SA y la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia a fin de que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie sobre la procedencia o no de la imposición del recargo teniendo en cuenta que otra solución distinta privaría a las partes del pronunciamiento de instancia sobre el fondo del asunto y de la posibilidad de recurso contra ese pronunciamiento, lo que podría ser contrario a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución , debiendo por tanto respetarse el principio de doble grado (instancia y recurso) que rige en la jurisdicción social. Más aún teniendo presente que la fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad de higiene derivadas de las condiciones profesionales es discrecional del Juzgador de instancia, sin perjuicio de que tal porcentaje pueda ser modificado por la Sala en suplicación si resulta manifiestamente desproporcionadas las circunstancias del caso y la gravedad de la falta ( STS 11.10.94 , confirmada por posteriores de fecha 19.01.96 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que procede estimar parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Adolfina y DOÑA Flora , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 157/17, seguido a instancia de las recurrentes contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANJA DOS HERMANAS SA y PREVENCIÓN NAVARRA, SL, revocándola en lo relativo a la prescripción de la acción de recargo dirigida contra GRANJA DOS HERMANAS SA, al no apreciar la prescripción y confirmándola en cuanto a la prescripción de la acción interpuesta frente a PREVENCION NAVARRA SL.

Procediendo la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra para que dicte otra sentencia que resuelva, con libertad de criterio, sobre la procedencia y porcentaje del recargo exclusivamente en lo atinente a la codemandada GRANJA DOS HERMANAS SA. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0086 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.