Sentencia SOCIAL Nº 131/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2401/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2401/2018
NIG PV 48.04.4-18/001805
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001805
SENTENCIA Nº: 131/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 11 de Septiembre de 2018 , dictada
en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD
PERMANENTE TOTAL)(IAC) , y entablado por DON Juan Alberto , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN
MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Que el demandante, Juan Alberto nacido el NUM000 /1954 con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen de trabajadores Autónomos, con el nº NUM002 , en la empresa TRANSPORTES, PAQUETERIA Y MENSAJERIA AGUIRRE S.L.

2º.-) El demandante es socio fundador de la empresa TRANSPORTES, PAQUETERIA Y MENSAJERIA AGUIRRE S.A, constituida 05/10/1982, junto con D. Edmundo (casado con Dª Ariadna ), D. Enrique , D.

Ernesto y D. Eulalio .

Transformada en SL.

Siendo el Consejo de Administración de la misma: Presidente: D. Enrique , Secretario: D. Juan Alberto Vocal: D. Ernesto .

(Escritura de Constitución obrante a los folios 211 a 228 de autos que se dan por reproducido) En fecha 21/01/1989, se elevaron a públicos acuerdos sociales (traslado de domicilio, adaptación de estatutos y renovación del Consejo de Administración de la mercantil TRANSPORTES, PAQUETERIA Y MENSAJERIA AGUIRRE S.L , en el que consta como secretario de los acuerdos adoptados el hoy demandante D. Juan Alberto .

Renovándose los cargo de la sociedad por tiempo indefinido, a los anteriores miembros del consejo de administración: Presidente: D. Enrique , Secretario: D. Juan Alberto Vocal: D. Ernesto .

(Documento notarial obrante a los folios 229 a 235 de autos que se da por reproducido) En los documentos notariales de fecha de Julio y Octubre de 2008, figura como Secretario del Consejo de Administración el hoy demandante D. Juan Alberto (folios 236 a 264 de autos).

3º.-) La mercantil TRANSPORTES, PAQUETERIA Y MENSAJERIA AGUIRRE S.L, figuran dado de alta en la seguridad Social 34 empleados. (Folios 206 a 209 de autos que se dan por reproducidos).

4º.-) El demandante fue declarado afecto de una Incapacidad Permanente Total por resolución del INSS de fecha 22/02/2010, por la contingencia de enfermedad común, en el régimen de Trabajadores autónomos, para su profesión de conductor de camión (folios 312 vto. a 319 de autos).

5º.-) El demandante en escrito de fecha 05/10/2010, comunico al INSS, los trabajos a realizar de camionero a mantenimiento, tras su declaración de IPT. (Documento nº 160 de autos) 6º.-) En fecha 24/03/2017, el Juzgado de lo Social nº 9, de esta capital, dicto sentencia en autos 899/2017, en materia de impugnación de alta médica, consta en el hecho probado 1º como profesión habitual del demandante D. Juan Alberto , la de mantenimiento mecánico de vehículos en régimen autónomo.

Y en fundamento jurídico 3º razonaba ' Como resumen de lo expuesto, si se considera la fecha de efectos del alta impugnada (Octubre de 2016), la dolencia física determinante de la baja no generaba una clínica que imposibilitara la prestación de servicios en la profesión de referencia, lo que basta para justificar la suerte de desestimación que merece la demanda' (Sentencia obrante a los folios 161 a 166, que se da por reproducida) 7º.-) Con fecha de 03/11/2017, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica (documento obrante a los folios 277 y 278 de autos que se da por reproducido).

Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha 06/11/2017 (documento obrante a los folios 279 que se da por reproducido, con arreglo al siguiente, Cuadro clínico residual: Luxación Recidivante hombro derecho, tratada con IQ. Limitación funcional. Antecedentes de IAM en 2015 sin datos actuales y de déficit visual OD por el que tiene una IPT para chofer de camión.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor y limitación de movilidad en Abducción aducción y rotaciones principalmente. Limita para tareas con elevación de brazos, así como tareas de esfuerzo alto con ES Dcha.

La Entidad Gestora, por Resolución de fecha 07/11/2017(documento obrante a los folio 7 de los autos, que se da por reproducido), declaró que la parte demandante no se encontraba afecto/a de Incapacidad Permanente en grado alguno.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 12/12/2017 (folio 13 de autos), que fue desestimada por Resolución de fecha 05/01/2018 (folio 14 de autos).

En la reclamación previa consta: '¿ ahora mi puesto de trabajo es de responsable de mantenimiento y almacén tal como consta en el certificado que adjunto' Y en el certificado de empresa (folio 158 de autos) también consta esa profesión.

8º.-) Que la parte actora aqueja el complejo secular y menoscabo funcional siguiente; Antecedentes- Afectación Actual Valorado con demora en IMEIL de 15/06/17.

Dco: Luxación recurrente de hombro derecho artroscopia, reanclaje de la lesión de Bankart.

La IQ se realizo el 10/05/17 y al alcanzar la IT a 18 meses estaba empezando tratamiento de RHB.

Acude a revisión: Refiere que no hay recidivas de luxación Si refiere dolor y poca fuerza Ha terminado RHB en agosto/17 (a mediados) Sigue haciendo ejercicios de cinesiterapia en domicilio Antecedentes: Trombosis en rama superior ojo derecho. Resultado de las secuelas fue considerado IPT para su trabajo de conductor profesional en 2010.

IAM en enero 15, episodios de disnea inespecífica con defectos de contractilidad en eco, ausencia de nuevas lesiones coronarias (EAC de 1 vaso, stent TCI-DA permeable, HTA mal controlada) y angina de esfuerzo en p. esfuerzo y eco de stress.

No se aportan datos nuevos ni se refiere clínica actual. Tratamientos con Adiro Brilique bisoprolol y Prevencor.

Exploración por Aparatos Exploración: lleva ESDcha en aproximación al cuerpo Tiene una mala movilidad en abducción (alcanza unos 80 grados activamente pasivamente no se superan los 100 grados. Anteflexión mejor. Activamente alcanza 140 grados pasivamente hasta últimos grados. Adducion limitada en un 50% activamente. Rot. Externa limitada en 1/3 de su recorrido. Rot Interna alcanza a L1.

Inf. MAP (10/2017): IQ por luxación recidivante de hombro derecho. Actualmente no se luxa pero persiste dolor crónico importante y limitación para carga de pesos y tareas manuales.

Refiere ser socio de una empresa familiar junto a sus tres hermanos. La empresa tiene unos 34 empleados.

Refiere haber trabajado como chofer hasta perder la visión de ojo derecho hace 9 años (tras esto perdió los permisos para conducir camiones (por ello tiene una IPT para chofer de camión desde 2010). Refiere que paso a hacer tareas de mantenimiento mecánico de los camiones.

Conclusiones Juicio Diagnóstico y Valoración Luxación recidivante hombro derecho tratada con IQ. Limitación funcional.

Antecedentes de IAM en 2015 sin datos actuales y de déficit visual OD por el que tiene IPT para chofer de camión.

Limitaciones orgánicas y funcionales Dolor y limitación de movilidad en abducción adducción y rotaciones principalmente. Limita para tareas con elevación de brazos, asi como tareas de esfuerzo alto con ESDcha.

9º.-) Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 3.000,75.- euros, siendo la fecha efectos económicos el de la baja en la actividad.

10º.-) Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D/Dª. Juan Alberto frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la - parte demandante -, DON Juan Alberto , que fue impugnado por la - Entidad Gestora codemandada -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de Noviembre de 2018, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada- Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 3 de Diciembre de 2018, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación , Deliberación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 15 de Enero de 2019; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda que D. Juan Alberto dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, absolviendo a los demandados de sus pretensiones de ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de responsable de mantenimiento y almacén en el RETA.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Juan Alberto , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193- c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



SEGUNDO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social . La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador demandante, resultando que básicamente padece en la actualidad las siguientes secuelas: antecedentes de trombosis en ojo derecho, con declaración de IPT para conductor profesional en 2010; luxación recidivante de hombro derecho con artroscopia para reanclaje de la lesión de Bankart en mayo de 2017; limitación para tareas con elevación de brazos, asi como tareas de esfuerzo alto con la ESD; IAM en enero 2015, con episodios de disnea inespecífica con defectos de contractilidad en eco, ausencia de nuevas lesiones coronarias, angina de esfuerzo en prueba de esfuerzo y eco de stress; sin datos ni clínica actuales .

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual de trabajador autónomo responsable de mantenimiento de vehículos y almacén, por cuenta propia, socio de la mercantil dedicada a transportes, paquetería y mensajería, que emplea a 34 trabajadores y secretario del consejo de administración de la misma, se concluye que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión antedicha que, aunque le exija en ocasiones trabajo manual en el mantenimiento de los vehículos y requerimientos complicados debido al estado de su ESD, con las limitaciones antedichas, lo cierto es que tales requerimientos no son continuados y que, como la instancia ha puesto de relieve, la naturaleza de trabajo autónomo y la posición del trabajador en la empresa lo sitúa en situación de poder ser auxiliado por otros trabajadores en la realización de las tareas para las que tiene mayor dificultad. A ello ha de añadirse que su profesión es la de responsable del área de mantenimiento y almacén, por lo que el núcleo de las tareas no va a ser el desempeño de actividad de mantenimiento, sino de gestión y organización de ese departamento de la empresa, sin perjuicio de que, ocasionalmente, haya de realizar actividad manual directa.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



TERCERO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Juan Alberto , frente a la Sentencia de 11 de Septiembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 192/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2401-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2401-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.