Sentencia Social Nº 1310/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3794/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0030545

EL

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 17 de febrero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1310/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Sequor Seguridad, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 10 de enero de 2011, dictada en el procedimiento Demandas nº 1205/2009 y siendo recurrido/a Teofilo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de noviembre de 2009, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo en part la demanda promoguda per Agapito , contra SEQUOR SEGURIDAD, S.A., sobre Quantitat, i condemno a l'empresa demandada a abonar a la part demandant la quantitat de suma de 1.319,66 euros.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer.- La part demandant Agapito , amb DNI NUM000 , presta els seus serveis per l'empresa demandada amb una antiguitat de 01.12.02, categoria professional de Vigilant de seguretat, i un salari mensual mig de 1.035 euros, amb inclusió de la prorrata de pagues extres.

Segon.- El demandant ha fet durant l'any 2008 un total de 489,26 hores extres que han estat retribuïdes a raó de 7,41 euros cadascuna, els mesos de gener a març, i a raó de 7,75 euros a partir del mes de març.

Tercer.- El plus de nocturnitat i de festius es retribuïa a part, independentment de si es tractava d'hora extra o ordinària.

Quart.- El demandant ha percebut durant l'any 2008 les següents quantitats:

mes sal.bas fest p.perill p.trans p.ves Antig P.resp P.sabat pror.pag total tot-fest

ene-08 867,74 19,20 18,00 75,18 74,54 86,77 57,29 221,44 1.420,16

feb-08 867,74 18,00 75,18 74,54 86,77 221,44 1.343,67

mar-08 867,74 18,00 75,18 74,54 86,77 221,44 1.343,67

abr-08 867,74 19,92 18,00 75,18 74,54 35,03 109,26 230,20 1.429,87

may-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 128,54 230,20 1.429,23

jun-08 867,74 39,84 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.462,65

jul-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 111,67 230,20 1.422,32

ago-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 83,55 230,20 1.384,24

sep-08 867,74 29,88 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.452,69

oct-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 77,13 230,20 1.387,78

nov-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 115,69 230,20 1.416,38

dic-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.432,77

10.412,88 138,72 216,00 902,16 894,48 315,27 1.252,51 57,29 2.736,12 16.925,43 16.786,71

Cinquè.- El Tribunal Suprem, en sentència de data 21.02.07 , va declarar el següent:'Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por ... ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por ... SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalen el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005, instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y elpunto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.'

Sisè.- El Tribunal Suprem, en sentència de data 10/11/09, va declarar el següent: 'Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008, autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras.'

Setè.- La Federación Empresarial Española de Seguridad va interposar demanda de conflicte col·lectiu en data 18.09.07 davant la Sala Social de la Audiència Nacional en la qual es demanava el següent:'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo.'. Després de la sentència dictada pel Tribunal Suprem de data 09.12.09, està pendent actualment de ser dictada sentència que resolgui definitivament aquest conflicte.

Vuitè.- En data 26.12.08 la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada va interposar davant l'Audiència Nacional conflicte col·lectiu en el mateix sentit que l'anterior, però referit al conveni col·lectiu dels anys 2005-2007, sense que consti que s'hagi dictat sentència encara.

Novè.- S'ha intentat la conciliació prèvia no assistint la part demandada, que consta notificada, finalitzant l'acte amb el resultat de sense avinença.'

TERCERO.-Con fecha 9 de febrero de 2011, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Disposo aclarir la Sentència de data 10 de enero de 2011 , que queda redactada:

SENTENCIA nº. 11/11

Barcelona, deu de gener de dos mil onze

Vistos pel Magistrat-Jutge del Jutjat del Social núm. 3 de Barcelona, F. XAVIER GONZALEZ DE RIVERA i SERRA les presents actuacions núm. 1215/09, seguides a instància de Agapito , contra SEQUOR SEGURIDAD, S.A., sobre Quantitat.

ANTECEDENTS DE FET

1r.- El dia 30.11.09 es va presentar demanda davant el Jutjat Degà de Barcelona per la part actora que es fonamentava en els fets que es descriuen detalladament en l'escrit presentat, i es sol·licitava que es dictés sentència per la que es condemnés a l'empresa al pagament de la quantitat que consta a l'escrit de demanda. Va correspondre a aquest Jutjat per torn de repartiment el dia 01.12.09.

2n.- Es va admetre a tràmit lademanda i es va assenyalar la celebració dels actes de conciliació i judici pel dia 19.10.10, que es va suspendre tornant a citar a les parts pel dia 22.12.10. En data indicada va comparèixer la part actora, per si i assistida pel Graduat Social Sr. Joan Mas; empresa, representada i assistida pel Lletrat Sr. José Luis Garcia. Prèviament es va aclarir i documentar que l'empresa a la qual s'havia demandat inicialment era 'Seguridad Expres, S.A.', sent el nom correcte actual, per canvi de denominació, SEQUOR SEGURIDAD, S.A. Intentada la conciliació sense resultat es va obrir l'acte de judici que es va enregistrar; la part actora va ratificar la seva demanda, i la demandada va oposar-s'hi pels motius que consten l'enregistrament fet de l'acte del judici, reconeixent unes diferències a favor del treballador de 8,71€; en tràmit de conclusions les parts van mantenir les seves pretensions i el judici va quedar a la vista per a sentència.

3r.- En la tramitació del judici s'han observat totes les normes processals aplicables al cas.

FETS PROVATS

Primer.- La part demandant Teofilo , amb DNI NUM001 , presta els seus serveis per l'empresa demandada amb una antiguitat de 04.04.03, categoria professional de Vigilant de seguretat, i un salari mensual mig de 1.070 euros, amb inclusió de la prorrata de pagues extres.

Segon.- El demandant ha fet durant l'any 2008 un total de 797,59 hores extres que han estat retribuïdes a raó de 7,41 euros cadascuna, els mesos de gener i febrer, a raó de 7,46 euros el mes de març , i a raó de 7,75euros a partir del mes d' abril.

Tercer.- El plus de nocturnitat i de festius es retribuïa a part, independentment de si es tractava d'hora extra o ordinària.

Quart.- El demandant ha percebut durant l'any 2008 les següents quantitats:

mes sal.bas fest p.perill p.trans p.ves Antig P.resp P.sabat pror.pag total tot-fest

ene-08 867,74 19,20 18,00 75,18 74,54 86,77 57,29 221,44 1.420,16

feb-08 867,74 18,00 75,18 74,54 86,77 221,44 1.343,67

mar-08 867,74 18,00 75,18 74,54 86,77 221,44 1.343,67

abr-08 867,74 19,92 18,00 75,18 74,54 35,03 109,26 230,20 1.429,87

may-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 128,54 230,20 1.429,23

jun-08 867,74 39,84 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.462,65

jul-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 111,67 230,20 1.422,32

ago-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 83,55 230,20 1.384,24

sep-08 867,74 29,88 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.452,69

oct-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 77,13 230,20 1.387,78

nov-08 867,74 18,00 75,18 74,54 35,03 115,69 230,20 1.416,38

dic-08 867,74 9,96 18,00 75,18 74,54 35,03 122,12 230,20 1.432,77

10.412,88 138,72 216,00 902,16 894,48 315,27 1.252,51 57,29 2.736,12 16.925,43 16.786,71

Cinquè.- El Tribunal Suprem, en sentència de data 21.02.07 , va declarar el següent:'Estimamos el recurso de CASACION interpuesto por ... ALTERNATIVA SINDICAL DE TRABAJADORES DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA Y DE SERVICIOS AFINES y por ... SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, contra la sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2006, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacionalen el proceso de Conflicto Colectivo Núm. 121/2005, instado por los ahora recurrentes. Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del 'apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatalde las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y elpunto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente.'

Sisè.- El Tribunal Suprem, en sentència de data 10/11/09, va declarar el següent: 'Estimamos los recursos interpuestos por Alternativa Sindical de Trabajadores y de Empresas de Seguridad Privadas y Servicios Afines, Sindicat Independent Professional de Vigilancia i Serveis de Catalunya, Confederación Sindical Galega (CIG), en su petición subsidiaria, Federación de Servicios de la Unión General de Trabajadores (FES-UGT) y Unión Sindical Obrera (USO) contra lasentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008, autos 111/07, seguidos a instancia de Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser) contra UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, (FES- UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (F.T.S.P.USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, EL SINDICATO AA.DD.-CC.OO, FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD (FES), ASOCIACIÓN DE LA MEDIANA Y PEQUEÑA EMPRESA (AMPES), ASSOCIACIÓ CATALANA D'EMPRESES DE SEGURETAT (ACAES), SINDICATO ALTERATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA sobre Conflicto Colectivo. Casamos la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser). Se desestima el recurso formulado por la Federación de Actividades diversas de Comisiones Obreras.'

Setè.- La Federación Empresarial Española de Seguridad va interposar demanda de conflicte col·lectiu en data 18.09.07 davant la Sala Social de la Audiència Nacional en la qual es demanava el següent:'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo.'. Després de la sentència dictada pel Tribunal Suprem de data 09.12.09, està pendent actualment de ser dictada sentència que resolgui definitivament aquest conflicte.

Vuitè.- En data 26.12.08 la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada va interposar davant l'Audiència Nacional conflicte col·lectiu en el mateix sentit que l'anterior, però referit al conveni col·lectiu dels anys 2005-2007, sense que consti que s'hagi dictat sentència encara.

Novè.- S'ha intentat la conciliació prèvia no assistint la part demandada, que consta notificada, finalitzant l'acte amb el resultat de sense avinença.

Primer.-Mitjans de prova que s'han considerat per a la constatació dels fets declarats provats i objecte del debat.

D'acord amb el que disposa l' article 97.2 LPL el jutge ha de concretar els mitjans de prova que s'han tingut en compte per a fixar el fets provats, així com els raonaments que s'han portat a terme en cas de discrepància entre les parts sobre els punts de fet en els que es basa el litigi, i finalment senyalar l'objecte del debat.

En el present cas, els aspectes fàctics són pacífics i no han estat discutits per cap de les parts, és a dir, tant les circumstàncies professionals, com les hores extres realitzades, com els imports abonats, consten als quadres aportats per la part demandada, atès que la part actora només adjunta en la prova documental una part de les nòmines de l'any en qüestió.

La discussió se centra doncs en determinar la forma de càlcul de la hora extra tenint en compte, per una banda, el que ha declarat el Tribunal Suprem, i per altra, en els conceptes abonats i meritats efectivament pel treballador. Prèviament s'haurà de resoldre l'al·legació de prejudicialitat normativa al·legada per la part demandada, cosa que condiciona la necessitat, segons aquesta part, de suspendre el procediment.

Segon.-Valor de les hores extraordinàries.

La discrepància entre les parts rau en establir el salari que s'ha de prendre com referencial per calcular el import de les hores extres, és a dir, si ha de ser el salari anual dividit per la jornada anual ordinària -tal com reclama la part actora-, o bé si s'hi ha de treure els conceptes de plus vestuari i de transport perquè no constitueixen salari pròpiament dit.

Direm, no obstant que es dedueix de la forma en la qual està elaborada la nòmina que hi ha conceptes que s'abonen en relació a les hores efectivament treballades desenvolupant la feina que merita la percepció del concepte, és a dir, s'abonen els complements en relació a les hores realitzades. Concretament això succeeix en relació al concepte 'festius' i a la 'nocturnitat'. Doncs bé, precisament perquè es paga aquest concepte per tota hora realitzada de nit o en dia festiu, sigui ordinària o extraordinària, és per això que no podria en cap cas ser integrat dins del salari anual.

En segon lloc, referent al concepte de plus vestuari, sabates i de transport i si s'ha d'incloure en el càlcul del preu de l'hora extra, hem de recordar el que estableix l' art. 26.1 ET , i que precisament en la sentència del TS de 21.02.07 , dictada en el procés de conflicte col·lectiu que ha donat lloc a l'anul·lació del precepte convencional que fixava un import determinat per l'hora extra, recalca en dir el següent:

'El vigenteartículo 26 ETreprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar (artículo 26.1) que 'se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo'. El apartado 2 únicamente excluye de la 'consideración de salario' las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas 'descripciones' legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su 'función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de 'totalidad', de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la 'indisponibilidad' de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.'

Doncs bé, a partir d'aquesta interpretació i atenent que són conceptes fixos, independentment del tractament que tinguin des del punt de vista de la Seguretat Social, cosa que en aquest moment no s'escau fer cap pronunciament, és clar que constitueixen una retribució periòdica, i que fins i tot s'hi integren determinats plusos que es 'converteixen' en salari pròpiament dit, quan s'incorporen a la paga extra en ser-ho aquest concepte. Des d'un altre punt de vista els conceptes de plus de transport i plus vestuari no volen ser una compensació per una despesa feta pel treballador, ja que quan el treballador realitza les hores extres no es deixen de meritar, ja que hi ha un suposat desplaçament al lloc de treball per realitzar l'horari extraordinari i així mateix el desgast del vestuari o sabates també es produeix. Així doncs, la interpretació correcta del que estableix l' art. 35.1 ET ('el valor de las horas extraordinarias en ningún caso podrá ser inferior a la hora ordinaria') és de la computar els plusos de transport, vestuari i sabates dins del càlcul de l'hora ordinària de treball. A més, la sentència esmentada avala aquesta interpretació quan declara:

'A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.'

Així doncs, el salari que s'ha de tenir en compte és la suma de tots els conceptes percebuts pel treballador, tret dels plusos per nocturnitat i festius, que es divideix entre el número d'hores anuals, d'on es calcularà el preu de l'hora ordinària. Si aquest import el multipliquem per les hores extres fetes i restem el total import pagat, resultarà finalment la diferència a la qual s'ha de condemnar a l'empresa:

2008: gener a març

16.786,71 / 1.782 = 9,42 € hora - 7,41 = 2,01 * 227,75 = 457,81 €.

2008: abril

16.786,71 / 1.782 = 9,42€ hora - 7,46 = 1,96 * 54,25= 106,34 €

2008: maig a desembre

16.786,71 / 1.782 = 9,42€ hora - 7,75 = 1,67 * 515,59 = 845,16 €.

Tercer.-Interès legal pel retard en el pagament.

Pel que fa a la qüestió referida a l'interès per mora que preveu en l' article 29.3 ET , hem d'assenyalar que, a tenor de la jurisprudència que per reiterada excusa la seva cita, al no ser una qüestió pacífica entre les parts, queda exclòs el seu import.

Quart.-Recurs.

Tal com es va encarregar d'assenyalar la ja clàssica Sentència de la Sala General del Tribunal Suprem de data 03.10.03, quan s'analitzen els diferents subtipus dintre d'aquest apartat b), veiem que en un cas és necessària una activitat probatòria, o mínima activitat, en l'acte del judici, quan es refereixi al supòsit d'afectació general al·legada i provada en judici, i altres dos casos d'afectació general notòria i que l'assumpte 'posseeixi clarament un contingut de generalitat no posat en dubte per cap de les parts'; supòsits en els quals sense que ni tan sols s'hagi al·legat en l'acte del judici, el jutjador ha d'apreciar si veritablement es pot interposar recurs de suplicació, en tant que és una situació en la qual es poden trobar molts treballadors i és convenient un pronunciament per una instància superior, en aquest cas serà el Tribunal qui, valorant i sospesant tot això, decidirà si concorre o no tal afectació ( STS 22.12.03 ).

Vistos els preceptes citats i altres de general aplicació,

DECISIÓ

Estimo en part la demanda promoguda per Teofilo , contra SEQUOR SEGURIDAD, S.A., sobre Quantitat, i condemno a l'empresa demandada a abonar a la part demandant la quantitat de suma de 1.425,16 euros.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts, feu saber que es por interposar recurs de suplicació davant la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, anunciant-lo davant aquest Jutjat per compareixença o per escrit en el termini dels cinc dies hàbils següents a la notificació de la presente decissió, sent indispensable que al temps d'anunciar-lo acrediti la part que no ostenti el caràcter de treballador consignat l'import íntegre de la condemna en el Banc Banesto, entitat 0030, oficina 2015 situada a la Rda. Sant Pere, 47 d'aquesta ciutat, en el compte corrent nº 5203-0000-65-01205/2009, d'aquest jutjat o presentar aval solidari d'Entitat Financiera pel mateix import; dipositant a més la quantitat de 150 euros en el compte nº 5203-0000-64- 01205/2009, en el moment de la formalització del recurs, sense la qual cosa no seria admés.

Així ho pronuncio, ho mano i ho signo.

DILIGÈNCIA.- Aquesta Sentència ha estat pronunciada i publicada per l'Il·lm. Magistrat que la subscriu en el mateix dia de la seva data i en Audiència pública; s'inclou l'original d'aquesta resolució en el llibre de Sentències, es posa en les Actuacions certificació literal de la mateixa i es remet a cadascuna de les parts un sobre per correu certificat amb justificant de recepció, que conté una còpia de la mateixa, conforme al que disposa l' art. 56 i concordants de la LPL . Dono fe.

Notifiqueu a questa resolució a les parts i feu-los saber que el termini concedit en la resolució aclarida per presentar-hi un recurs comença a comptar, en els mateixos termes, a partir dela data d'aquesta notificació.

Així ho pronuncio, ho mano i ho signo.

.Xavier González de RiveraSerra

Magistrat-Jutge. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó en parte la reclamación de cantidad formulada por la 7 actora frente a la empresa demandada, dando la posibilidad de formular frente a la misma recurso de suplicación, a pesar de que la cuantía del procedimiento no ascendía al mínimo legal exigido para poder acceder a suplicación, por entender que 'és una situación en la qual es poden trobar molts traballadors'.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo impugnado el recurso de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar a conocer sobre los motivos alegados por el recurrente, debe resolverse sobre si la sentencia impugnada es susceptible de ser recurrida en suplicación.

Conforme al artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral no serán recurribles en suplicación aquellos procedimientos cuya cuantía no exceda de 1.800 euros.

En el caso aquí enjuiciado, inicialmente la parte actora pretendía que condenara a la demandada al abono de la cantidad de 1.618'25 euros, cantidad que es inferior al límite establecido para el acceso a la suplicación. No obstante, en la sentencia recurrida se reconoce el derecho al recurso de suplicación por apreciar la existencia de afectación general.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13-06-2011 dispone que ''este concepto de la afectación general está dentro de lo que se conoce como conceptos jurídicos indeterminados'. No obstante, la Sala 'ya unificó los criterios a tener en cuenta para determinar cuándo concurre tal circunstancia en doctrina que en origen fue establecida por dos sentencias de 3 de octubre de 2.003 (rcud. 1011/03 y 1422/03 (RJ 2003, 7818) ) dictadas por todos los Magistrados que la integran, y ha sido reiterada luego por otras muchas ( sentencias de 25-1-06 (rcud. 3892/04 ), 5-12-07 (rec. 3180/06 ), 30-6-08 ( RJ 2008, 4558) (rcud. 4048/06 ) y 7-10-2008 ( RJ 2008, 7373) (rcud. 2044/07 ) entre otras ) con un resumen recogido entre otras en la STS 14-5- 2009 ( RJ 2009, 3880) (rcud. 2048/08 ) y que en concreto dice lo siguiente:

A) 'La afectación general ha de entenderse como una 'situación de conflicto generalizado' en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa (siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores') o los derechos de los beneficiarios de la Seguridad Social frente a ésta. Y en consecuencia: I. No es necesaria la previa alegación de parte ni la prueba de la afectación general en el supuesto de que la misma sea 'notoria'; no siendo preciso que la notoriedad sea 'absoluta y general', como establece el Art. 282.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), sino que, a efectos del Art. 189.1.b. LPL basta con que la misma sea apreciada, razonadamente, por el Juzgado o Tribunal encargado del enjuiciamiento.- II. Tampoco es necesaria su alegación y prueba cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', apreciación que corresponde efectuar, razonadamente, al Juez de lo Social en principio, y también, al tratarse de materia de competencia funcional, a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, en vía de suplicación, y a esta Sala IV del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina.- III.- En los restantes supuestos si es necesaria la alegación y prueba de la afectación múltiple o general ' .

B) 'Por otra parte, como hemos puesto de relieve en recientes sentencias como las de 17 (RJ 2010, 5292) y 18 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5303) (rcud. 2978/009 y 3736/2009 ) o en la de 23-9-2010 (RJ 2010, 7577) (rcud. 3212/09 ), la apreciación sobre la concurrencia de esa afectación general que corresponde en primer lugar al Juzgado de lo Social, no sólo es función a él atribuida sino que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina. Pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos' ( STS de 2 de junio de 2008 (RJ 2008, 4669) -rec. 546/2007 -, reiterada en la de 23 de enero de 2009 (RJ 2009, 1175) - rec. 250/2008 - ). Ese examen se hará 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar y sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación, porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala' (SSTS de 6 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7713) -rec. 4254/2002 - y 26 de septiembre de 2006 (RJ 2006, 8867) -rec. 4642/2005 - ). Puesto que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, la recurribilidad en casación se halla condicionada por la recurribilidad en suplicación, de forma que el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia de la suplicación ( SSTS de 30 de enero de 2007 (RJ 2007, 2780) -rec. 4980/05 - y 23 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7398) -rec. 3671/2007 - )'.

Descendiendo al supuesto de autos, no debe colegirse que la discusión sobre el valor de la hora extraordinaria afecta de forma 'notoria' a una generalidad de trabajadores, pues hay indicios que permitan presumir que otros trabajadores de la empresa se encuentran en la misma situación que el actor por haber realizado horas extraordinarias, ya que no puede desconocer esta Sala que ha resuelto esta misma cuestión entre otros trabajadores y la misma empresa demandada (recursos seguido bajo los números 3403/2011 , 3401/2011 , 3079/2011 y 2778/2011 ) y que tiene pendientes de resolver otros tantos (al menos, cinco más), lo que es bastante para apreciar la existencia de afectación general.

TERCERO.- Entrando en el examen del recurso, a través del primer motivo alegado por el recurrente, de revisión fáctica y con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la revisión del hecho probado cuarto, relativo a las cantidades percibidas por el actor durante el año 2008, con objeto de suprimir la columna relativa al 'plus responsable', por cuanto el actor nunca ha percibido ninguna cantidad por dicho concepto. Deduce la modificación de los folios número 61 a 72 y 74 a 112, consistentes en nóminas y resúmenes salariales correspondientes al periodo reclamado, aportados tanto por la parte actora como por la demandada.

El motivo debe ser estimado al no constar en las nóminas aportadas por las partes al pleito que el actor viniera percibiendo el referido plus. Por tanto, del hecho probado cuarto debe suprimirse la columna correspondiente a 'P. resp' que asciende, en total, a 1.252'51 euros.

CUARTO.- Entrando en el examen de la censura jurídica de la sentencia impugnada con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente alega la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 72 del Convenio colectivo de Seguridad Privada (BOE 10 de junio de 2005) y de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 15 de marzo de 1999 y 16 de abril de 2010 .

La sentencia recurrida fija el objeto de la controversia en el fundamento jurídico segundo, estableciendo que el mismo se constriñe a determinar el salario que debe establecerse para laretribución de las horas extraordinarias, concluyendo que los conceptos retributivos plus transporte y plus vestuario deben tenerse en cuenta en el cálculo.

La parte recurrente, sucintamente expresado, sostiene que conforme al artículo 72 del convenio colectivo de aplicación, dichos pluses tienen carácter de complemento de indemnización o suplidos, por lo que conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tienen carácter salarial y, en este sentido lo ha entendido la jurisprudencia en las sentencias que cita, que analizan la naturaleza de los referidos pluses.

QUINTO.- Sobre el valor de las horas extraordinarias, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2007 estableció que 'el valor de la hora extraordinaria, según el precepto -artículo 35.1 ET-, es el que correspondería a cada hora ordinaria y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían losapartados A),B),D) yF) del artículo 5 del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación del salario) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cual sea el valor de la hora ordinaria', por tanto, lo que debe resolverse es si los pluses vestuario y transporte integran o no la estructura salarial.

La cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala en sentencia de Pleno recaída en el recurso número 4068/2011 en la que, con relación a la fijación del valor de la hora ordinaria en el sector de la seguridad, se llega a la conclusión de que los pluses ahora controvertidos no deben ser computados para determinar el valor de la hora ordinaria sobre la base de los siguientes argumentos:'los datos en que se basa la resolución recurrida para inducir la naturaleza extrasalarial del Plus Transporte y del Plus Vestuario son insuficientes, por sí mismos y sin ningún otro añadido, para llegar a la conclusión de que dichos complementos tienen naturaleza salarial. Veamos los tres argumentos en cuestión:

1º)El primer argumento consiste en que el plus transporte y el plus vestuario son conceptos fijos de retribución periódica: sin embargo, este dato no empaña su naturaleza indemnizatoria, pues evitar la justificación diaria/semanal/mensual y los gastos de gestión que ello conlleva para el trabajador y para el empresario; así como promediar su cuantía y fijar una suma concreta para cada categoría de trabajadores, todo ello, entra dentro del ámbito de la negociación colectiva y no es contrario, en sí mismo, a la naturaleza extra salarial de tales conceptos.

Sin embargo, en tanto que dicho promedio pactado pueda superar los límites que establecen losArt 109.1y2 TRLGSS y 23,2 del RD 2064/1995 y Sección I, CapítuloII, Título II del RD 439/2007, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ello sería un evidente indicio de salario encubierto.

2º) El segundo argumento se basa en que las cuantías de ambos pluses se incorporan a las pagas extraordinarias: sin embargo, ello es un pacto que las partes realizan respecto a la distribución de su percepción, y que tampoco, en sí mismo, resta naturaleza indemnizatoria, cabiendo otros pactos, como la percepción semanal, la anual y de una sola vez, etc., que no enervan la naturaleza extra salarial mientras la auténtica finalidad sea indemnizar un gasto que realmente se produce y que se soporta por el trabajador. En el Sector de Seguridad es plausible que el uso de vestuario provoque unos gastos de lavandería, de mantenimiento, reparación, etc., que si soporta el trabajador, pues no se ha practicado prueba en contrario, y satisface la empresa, tendrá naturaleza indemnizatoria, con independencia que la satisfacción del monto indemnizatorio se fije en cuanto al quantum y se pacte su distribución en 15 pagas. También es plausible, por la naturaleza del trabajo que se realiza, que se hayan de efectuar desplazamientos dentro de la localidad, que variarán en función del servicio y edificio o negocio en que se preste y que, por tanto, habrán de ser afrontados por el trabajador como gasto. El abono de tal gasto , que responde a una realidad no contradicha por el relato fáctico de la resolución recurrida, debe tener la consideración de indemnización y no de salario, pues no retribuye la prestación de servicios, sino los gastos que de la misma derivan y que soporta el trabajador (Art.26.1y2 ET)

3º) El tercer argumento radica en que el plus de vestuario y de transporte no son una compensación por gasto hecho por el trabajador, ya que cuando el trabajador realiza las horas extras no se dejan de meritar, al haber un supuesto desplazamiento al lugar de trabajo para realizar el horario extraordinario y así mismo el desgaste del vestuario o zapatos también se produce. Esta última afirmación es una presunción no apoyada por hecho base alguno que se plasme en sede del relato fáctico o en fundamentación jurídica con valor de hecho probado, por lo que la misma no puede tenerse en consideración. Además de ello, el pacto de un tanto fijo en concepto de indemnización no desvirtúa la naturaleza indemnizatoria, siempre que el gasto efectivamente sea soportado por el trabajador y que la cuantía tenga el propósito de subvenir dicho gasto. Es obvio que un tanto fijo quedará siempre algo por encima o por debajo del gasto real, sin embargo, como dijimos la autonomía colectiva puede abarcar dicho pacto siempre que no desnaturalice el concepto indemnizatorio convirtiendo el complemento en salario encubierto.

Para terminar, un dato relevante, por no decir sustancial, a la hora de inducir la naturaleza salarial de los citados pluses es la cuantía de los mismos y la proporción existente entre la misma y el gasto que indemnizan'.

Por tanto, es claro que en el convenio colectivo las partes negociadoras convinieron en que dichos pluses no tuvieran carácter salarial y así se recoge en el artículo 72 del Convenio, lo que se corresponde con su naturaleza de suplido, pues la finalidad es compensar el gasto que tiene que realizar el trabajador para mantener en condiciones la ropa de trabajo o desplazarse en la realización de su trabajo, por lo que conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tienen naturaleza salarial. Además, las cuantías de los pluses oscilan entre los 74 euros y los 76 euros, lo que no puede inducir a pensar que se trate de salario encubierto.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (recurso núm. 2175/1998 ), que confirmó una sentencia de la Audiencia Nacional en la que se desestimaba la pretensión relativa a que se declarara el carácter salarial de los pluses distancia y transporte, así como del de mantenimiento de vestuario, regulados en el artículo 74 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y también la sentencia de 16 de abril de 2010 del Tribunal Supremo (recurso núm. 70/2009 ) si bien referida a un ámbito distinto, el de Contratas Ferroviarias.

SEXTO.-Una vez sentado que los pluses transporte y vestuario no tienen carácter salarial, procede llevar a cabo el cálculo del valor de la hora ordinaria -pues la hora extraordinaria debe retribuirse, como mínimo, como aquélla-, para lo cual debe partirse de la suma de todos los conceptos percibidos por el trabajador, excluido no sólo el plus festivos, sino también los pluses vestuario y transporte, dividirlo entre el numero de horas anuales -tal y como hace la sentencia de instancia-. Y para calcular la cantidad adeudada al actor en concepto de horas extraordinarias, debe multiplicarse el valor de la hora extraordinaria, una vez deducida la cantidad percibida por el actor en retribución de cada hora extraordinaria, por el número de horas extraordinarias hechas. Los cálculos son los siguientes:

Año 2008 (enero a marzo),

13.737'56 € anuales / 1.782 horas = 7'71 €/hora - 7'41 € que percibió por hora extra = 0'3 €/hora x 227'75 horas extraordinarias = 68'32 €

Año 2008 (abril),

13.737'56 €/ 1.782 horas = 7'71 €/hora - 7'46 = 0'25 €/hora x 54'25 horas = 13'56 €

Año 2008 (mayo a diciembre),

13.737'56 / 1.782 horas = 7'71 €/hora - 7'75 = (-) 0'04 €/hora x 515'59 horas = (-) 20'62 €

En definitiva, la cantidad que se le adeuda al actor en concepto de horas extraordinarias asciende a 81'88 euros. Por tanto, procede la estimación del recurso, reduciendo la condena impuesta a la empresa demandada a 81'88 euros.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la estimación del recurso determina que no le sean impuestas al recurrente y con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como de la consignación, pero únicamente, en la cuantía que exceda del importe de la condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por SEQUOR SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia de 10 de enero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social num. 3 de los de Barcelona en autos núm. 1205/2009, en virtud de demanda formulada por D. Teofilo , contra la empresa recurrente en materia de reclamación de cantidad, revocando parcialmente la resolución impugnada y condenando a SEQUOR SEGURIDAD S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de 81'88 euros. Sin costas, con devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, así como de la consignación, pero únicamente, en la cuantía que exceda del importe de la condena.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.