Sentencia Social Nº 1310/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 727/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 1310/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de junio de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 727/15, interpuesto por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 14 de octubre de 2014 en Autos núm. 1173/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Marta en reclamación sobre DESPIDO contra GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA S.L., TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A. y TLEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2014 , por la que se estimó la demanda interpuesta, y sedeclaró improcedente el despido de la actora, condenando a la demandada, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la sentencia, a optar entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o, alternativamente, a que le abone la cantidad de 9666,11 €, debiendo, en caso de readmisión, abonar a la actora los salarios de tramitación correspondientes, todo ello con absolución del resto de las codemandadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- La parte actora ha venido prestando sus servicios en la empresa Grupo A Field Marketing Iberia, S. L., la cual se dedica a la actividad de merchandising, desde el día 7-VIII-06, con la categoría profesional de Promotora, y ha percibido un salario diario de 32,14 €, sin ostentar cargo de representación sindical alguno.

La prestación de servicios de la actora ha venido teniendo lugar en el Centro Comercial Mediterráneo, dentro de las instalaciones de Alcampo.

Concretamente, su labor ha venido teniendo lugar en un stand dentro del mismo establecimiento de Alcampo.

La relación de trabajo se inició mediante contrato temporal, por obra o servicio, cuyo objeto era la promoción de ventas de telefonía móvil en el Centro Comercial de Roquetas, en la provincia de Almería, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios de atención de puntos de información comercial, productos y servicios de Telefónica Móviles de España, S. A. en Hipermercados, Grandes Superficies y establecimientos comerciales de interés suscrito entre Grupo A Field Marketing Iberia, S. L. y Telefónica Móviles España, S. A. Se hace constar en el contrato que esta obra tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.

No consta que haya tenido lugar ningún otro contrato posterior a éste.

II.- La empresa Grupo A Field Marketing Iberia, S. L. celebró contrato de prestación de servicios con Telefónica Móviles de España, S. A. el día 1-IV-01, con resolución el día 15-IX-03 y prórroga el día 23-XII-03.

Este contrato tuvo por objeto la prestación de un servicio de atención de puntos de información comercial de servicios y productos de TME en Hipermercados, Grandes Superficies y establecimientos comerciales de interés.

Posteriormente se celebró otro contrato de prestación de servicios entre Telefónica Móviles de España, S. A. y Grupo A Field Marketing Iberia, S. L. U. con el mismo objeto el día 16-II-09, con prórrogas los días 28-I-11 y 28-III-11.

Se celebró otro contrato entre las mismas empresas y con el mismo objeto el día 1-V-11.

III.- La empresa Telefónica Móviles de España, S. A. comunicó a Grupo A Field Marketing, S. L. U. la finalización de dicho contrato de prestación de servicios el día 30-IV-12.

Los servicios que se habían prestado por dicha empresa pasaron a ser realizados por la codemandada Teleinformática y Comunicaciones, S. A.

IV.- La empresa Grupo A Field, S. A. procedió a comunicar a Teleinformática y Comunicaciones, S. A. la relación de trabajadores que prestaban sus servicios para la misma en relación con la actividad desempeñada para Telefónica Móviles de España, S. A.

Esta comunicación tuvo lugar mediante carta de fecha 19-IV-12, en la que se hace constar que con el fin de cumplir los requisitos que marca la ley para la subrogación, se hará llegar a dicha empresa el día 20-IV-12 la documentación consistente en nóminas de los últimos seis meses, contratos en vigor, certificado de estar al corriente con Hacienda y con la Seguridad Social, TC1 y TC2 de los seis últimos meses, la relación de personal según formulario que en la carta se dice recibido de TELYCO, e información de las vacaciones disfrutadas hasta el día 30-IV-12.

V.- A la relación entre las partes les es de aplicación el Convenio Colectivo para empresas de promoción, degustación, merchandising y distribución de muestras.

VI.- El día 20-IV-12 la codemandada Grupo A Field, S. A. envió comunicación a los trabajadores afectados en la que hacía constar que la codemandada TELYCO se subrogaba en sus contratos de trabajo desde el día 2-V-12.

VII.- El día 2-V-12 la codemandada Teleinformática y Comunicaciones y la actora celebraron contrato de trabajo por obra o servicio determinado.

El objeto de este contrato fue la prestación de servicios de venta asistida en Hipermercados, Grandes Superficies y Establecimientos Comerciales, según contrato de fecha 1-V-12 entre Telefónica Móviles España, S. A. U., Telefónica de España, S. A. U. y Teleinformática y Comunicaciones, S. A.

La empresa Teleinformática y Telecomunicaciones, S. A. contrató a 117 de los 193 trabajadores que se dedicaban a la actividad de merchandising contratada con Telefónica Móviles de España, S. A.

La antigüedad que se le ha venido reconociendo a la trabajadora desde ese momento ha sido la de celebración de este contrato, es decir, el día 2-V-12.

VIII.- La actora consideró que había tenido lugar un despido, a la vista de que Teleinformática y Telecomunicaciones, S. A. no había procedido a subrogarse en el contrato que había celebrado con Grupo A Field, S. A.

En relación con los hechos anteriormente referidos, tras la interposición de demanda, se siguió en este mismo Juzgado proceso de despido, registrado con el número 798/12, que fue resuelto por sentencia de fecha 22-V-13, que declaró que la extinción del contrato celebrado entre ambas partes debía considerarse como un despido improcedente, por entender que se estaba ante un contrato indefinido. Esta sentencia no es firme, toda vez que frente a la misma se ha interpuesto recurso de suplicación.

La empresa demandada optó por la readmisión de la trabajadora.

IX.- A la actora se le comunicó el fin de contrato, en relación con el contrato celebrado el día 2-V-12, el día 15-V-13, con fecha de efectos del día 31-V-13.

X.- Posteriormente, la actora celebró nuevo contrato, que fue extinguido por la demandada por comunicación de fecha 15-VII-13, con fecha de efectos de 31-VII-13.

Con posterioridad a la celebración de este contrato, ha tenido lugar un nuevo contrato entre la actora y la empresa demandada, celebrado el día 1-VIII-13, con carácter indefinido, con la categoría profesional de Grupo Profesional I, nivel III, Dependiente.

XI.- Se celebró acto de conciliación ante el CMAC el día 10-IX-13, con el resultado de intentada sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la empresa Telyco SA contra la sentencia que declaró improcedente el despido de la actora de fecha 31 de julio de 2013 , pues tenía consolidada su condición de trabajadora indefinida desde 2006, cuando se extinguió la relación como si de un contrato temporal se tratase, suscribiendo a comienzos de agosto de 2013 nuevo contrato, en que no se le reconoce aquella antigüedad, y lo hace con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifique la relación de hechos probados, y se incluya un nuevo ordinal, para el que propone el siguiente texto...

' Con fecha 1 de agosto de 2013 Teleinformática y comunicaciones y la actora firmaron CONTRATO DE CARÁCTER INDEFINIDO para trabajar en un centro de trabajo de Telyco en Roquetas de Mar. La actora es, en la actualidad, fija de plantilla en las tiendas de Telyco'.

Cita a tal efecto el contrato de trabajo indefinido suscrito por la actora con la empresa el 1 de agosto de 2013, que figura al folio 65 de las actuaciones, y a lo solicitado ha de accederse parcialmente, porque formalmente se concertó efectivamente aquel contrato y con tal carácter, si bien la actora fruto de sentencia firme ostentaba ya la condición de trabajadora indefinida, que le fué establecida por sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Almería dictada el día 22/5/2013, y que fue confirmada por sentencia de esta misma Sala de fecha 20/11/2014 en el rec suplic 2072/14 , lo que ha de surtir efectos a la hora de abordar el recurso, en lo que atañe a matización del correlativo ordinal 8º, párrrafo 2º de la sentencia.

Prosigue interesando la introducción de un nuevo ordinal, para el que propone la siguiente redacción...

'Con fecha 1 de mayo de 2012 se celebró contratos de prestación de servicio de venta asistida entre Telefónica Móviles SA y Teleinformática y Comunicaciones SAU'.

Cita a tal efecto el documento que figura a los folios 249 a 259 de las actuaciones, a lo que debe accederse, sin perjuicio de la trascendencia que el mismo pueda surtir en el resultado de la litis.

Interesa también que se incluya con base en el mismo contrato de esos documentos, que...

' En el contrato de venta asistida firmado entre Telyco y Telefónica se encontraban los centros de Alcampo Almería y Carrefour Almería'.

Ha de accederse a la adición, sin perjuico de la trascendencia que haya de surtir en el resultado del recurso.

Por último, auspicia que se introduzca un nuevo ordinal para el que propone el siguiente texto...

'Con fecha 14 de octubre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado Social nº 2 de Almería , autos 848/2013, de las mismas aprtes y sobre la misma materia jurídica y que se da por reproducida con su aportación.'

Basa la petición en el documento que incorpora con su recurso, consistente en sentencia dictada en la misma fecha por el mismo juzgado de los social, sobre la pretendida misma materia, pero en los autos 848/13, no pudiendo accederse a lo solicitado, al haber sido inadmitido el documento por auto de 21/5/2015 de esta misma Sala .

SEGUNDO.-Presumiendo el íntegro éxito de la revisión fáctica que interesa en los motivos precedentes, censura que el magistrado ha infringido el art 15, 1º a del ET y el art 9, 3º de la Constitución y la jurisprudencia que calenda, pues si bien es pacífico el tema de la subrogación empresarial, sin embargo aunque había que aceptar la antigüedad no se aceptaba la naturaleza indefinida del contrato, por lo que en aplicación de la SST de 7/12/2009, y al seguir prestando servicios el actor, la declaración de improcedencia del despido no implicaba que aquel vínculo se convirtiera en indefinido, que el contrato de obra con Telefónica fue y ha sido el mismo y que ello no cambiaría la naturaleza de aquel. Que además hay un segundo contrato ya en tienda propia de Telyco de Roquetas con la actora con carácter indefinido, con lo que se extinguió el contrato temporal con indemnización de 8 días y desde 2006 , o bien se extinguió el contrato por carencia sobrevenida de objeto, pues no se puede volver a la venta asistida. Que la sentencia es incongruente, pues la subrogación empresarial no mutaba la naturaleza del contrato, debiendo estar a la del momento de su suscripción, quue ademas se debe tener en cuenta la sucesión de normas y limitación de contratos temporales a partir de la Ley 35/2010, entendiendo que no se aplica por la disposición transitoria 2 ª a contratos temporales concertados antes de 18/6/2010, y que se suspendió la vigencia hasta el 1//1/2013, por aplicación del RD ley 3/2012, que los defectos de forma pueden suplirse por prueba de la existencia y realidad causal del contrato y de la finalización de obra, según las STSJ de CCAA que calenda. Que no existe fraude en sí porque el contrato temporal se iniciase en 2006 y persistiese hasta 2013. Que la temporalidad del contrato era evidente al depender de la voluntad de terceros, mientras se mantenga el encargo objeto de contrata, aunque se trate de actividad normal y ordinaria de la empresa . Niega el fraude de ley y que la mayor duración mute en indefinido el contrato. Que la sentencia firme que determina la sucesión empresarial y la improcedencia de los despidos no altera esta circunstancia, y que si fruto de aquella la empresa readmite, debe de estarse a la finalización del contrato temporal por finalización de la obra que constituye su objeto, contratos en los que se subrogó Telyco ex art 44 del ET , por lo que la sentencia debe de revocarse y declararse ajustado a derecho el cese.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

TERCERO.-La censura no puede ser acogida, pues pacificada la naturaleza jurídica del contrato de trabajo de la actora por sentencia firme como de naturaleza indefinida y en el que se subrogó la empresa recurrente, fruto de anterior sentencia de despido y que es firme, lo que despliega evidentes efectos prejudiciales sobre este asunto, ex art 222, 4º de la LEC , mal cabe ahora sostener de nuevo la naturaleza temporal del contrato, pues la demandante ya había consolidado el carácter indefinido de su relación laboral y desde el principio fruto de la posterior sentencia de 20/11/2014 , que no es disponible por irrenunciabilidad de derechos reconocidos en sentencia firme del art 246, 1º de la LRJS , debiendo estarse a lo resuelto para la misma actora en sentencia precedente. En efecto, manteníamos en la sentencia:

'Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Almería en los autos 798/2012 sobre despido de la actora Sra Marta que venía trabajando desde el año 2006 para la empresa grupo A Field Marketing Iberia SL, que se dedicada a la actividad de merchandising con la categoría profesional de promotora y con un salario diario de 32,14 € prestando servicio en el Centro Comercial Mediterráneo, dentro de la instalaciones de Alcampo. Por terminar su contrato con Telefónica Móviles España SA, pasaron los servicios a Teleinformática y Comunicaciones SA, ésta última (TELYCO) se subrogaba en los contratos de trabajo de los trabajadores afectados que trabajaban para el Grupo A Field S.A, contratando a 117 de 293 trabajadores que se dedicaban al actividad de merchandising; el día 2 de mayo del año 2012 la empresa Telyco y la actora celebran un contrato de trabajo, por obra o servicio determinado reconociéndole una antigüedad desde dicho momento de firma del contrato, día 2 de mayo del año 2012 y no la que venía reconocida en las nominas anteriores a su cesión, basándose en que no se encontraba ante un contrato indefinido, sino ante un contrato de duración determinada por obra o servicio.

La sentencia analizando la naturaleza del contrato en virtud de la petición efectuada en demanda, llega a la conclusión de que el contrato es indefinido, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del ET , concluyendo el fallo con la estimación de la demanda, declarando improcedente el despido de la actora y condenando a la demandada a que en el plazo de cinco días a partir de la notificación obste entre readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o alternativamente a que abone la cantidad de 8,25Ž94 €, debiendo en caso de readmisión abonar los salarios de tramitación correspondientes.

....Se fórmula recurso de suplicación al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS por violación de las previsiones del artículo 15.1. ET en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo hincapié en que la actora firma contratos de obra o servicios, para cuya existencia es necesario que exista un contrato de agencia del que nacen y lo que es más factible confunde las posibles carencias en un momento determinado, de un contrato de obra escrito o que está ejecutando parte de un contrato de agencia y declarándolo indefinido, ya que el fraude se produjo en fechas anteriores a que apareciera Telyco en la concesión convirtiendo en indefinido el contrato por no haber aceptado la antigüedad, pretendiendo que se pueda modificar la antigüedad pero no la naturaleza del contrato inicial

El razonamiento que se esgrime por la recurrente es que la actora no se encuentra trabajando en una obra o servicio determinado y tiene carácter indefinido antes del año 2012, no siendo posible la sucesión empresarial respecto de ella porque sería una trabajadora normal y corriente, sin un destino en una obra determinada en el grupo A Field que no puede hacer trasiego libre de sus trabajadores fijos a otras empresas y entonces la condena tendría que hacerla al grupo A Field no contra Telyco.

La sentencia efectúan un razonamiento de porque existe una obra determinada a la que viene prestando servicio la actora en el Centro Comercial Mediterráneo, dentro de las instalaciones del Alcampo dedicada a la promoción de ventas de telefonía móvil en el Centro Comercial de Roquetas, haciéndose constar que el contrato de obra tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, sin que conste haber tenido lugar ningún otro contrato posterior al mismo y puesto que los servicios que venia prestando el grupo A Field a Telefónica Móviles de venta asistida en hipermercados, grandes superficies y establecimientos comerciales en 1 de mayo de 2012 fue transferido a Teleinformática Y Comunicaciones SA (TELYCO) según contrato entre Telefónica y ella, es por lo que Telyco ha aceptado asumir la contratación de 17 de 293 trabajadores que se dedicaban a la actividad de merchandising, contratada con Telefónica Móviles de España, sin que ahora se pueda negar la sucesión empresarial, ni la obra o servicio en la que sucede Telyco.

Está de acuerdo el recurrente con el razonamiento de la sentencia en el que se expone que la relación jurídica de la actora no muta con la sucesión empresarial y puesto que siempre estuvo, en la demanda la literalidad de contratación de obra aun cuando no se concretará la obra y por qué se superó ampliamente el tiempo máximo del artículo 15.1 y 5 del ET (antes de la suspensión del precepto, ya antes era el contrato indefinido) no es que el contrato mute por la cesión, si no que sigue siendo indefinido y así se demuestra por el reconocimiento de la antigüedad que figura en las nominas del Grupo A Field que le fueron entregadas a Telyco, junto con la documentación referente a su vida laboral.

Si por la recurrente no se impugna la sucesión de empresa y por tanto se mantiene dicha declaración es Telyco el nuevo empleador, por ser la empresa que sucede al grupo A en la prestación de los servicios que aquélla venía prestando a Telefónica Móviles España, por lo tanto difícilmente se puede pedir que el despido de la actora recaiga en otra empresa siendo pacífica la existencia de la subrogación, lo que implica la continuidad de la relación laboral con un cambio de empresario, que en el caso, opera por imposición de ley y por ello no puede pedirse, como se efectúa en el último párrafo de su escrito de suplicación, que se condene a la empresa anterior por un despido que no ha existido, y ello, sin perjuicio de las acciones que correspondan a la empresa sucesora, por presuntas irregularidades en el procedimiento de sucesión, lo que no es el caso de analizar en este momento.

Siendo por lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso suplicación y confirmación de la sentencia recurrida'..

En su consecuencia, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios de los letrados impugnantes del recurso en cuantía de 300 euros cada uno. Y ello con independencia de las particularidades sobrevenidas en la prestación servicial de la actora a partir del 1/8/2013, que no se enjuician aquí.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALMERIA en fecha 14 de octubre de 2014 , en Autos seguidos a instancia de Marta en reclamación sobre DESPIDO contra GRUPO A FIELD MARKETING IBERIA SL, TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A. y TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a la empresa recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios de los letrados impugnantes del recurso en cuantía de 300 euros cada uno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0727.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. 0727.15y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.