Sentencia Social Nº 1310/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1164/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1164/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/001610

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0001610

SENTENCIA Nº: 1310/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de junio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Pablo Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 14 de marzo de 2016 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado porel citado recurrentefrente aFOGASA y HIERROS Y METALES GOROSTEGUI SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.Que D. Pablo Jesús fue contratado el día 17 de enero de 2012 mediante un contrato de interinidad para prestar servicios como conductor de camión por la empresa HIERROS Y METALES GOROTEGUI S.L. hasta el fin de la IT del trabajador sustituido, que era el Sr. Balbino .

SEGUNDO.Que el actor ha venido desarrollando las tareas de conductor de camión en empresas del sector, al menos desde el día 14 de marzo de 1994, en que prestó dichos servicios por orden y cuenta de la empresa TRANSPORTES ÁLVAREZ E HIJOS S.A.

TERCERO.Que sobre las 10 horas del día 22 de febrero de 2012, el actor se encontraba en las instalaciones de la empresa demandada, realizando labores de descarga de la chatarra existente en el contenedor de un camión con 'grúa pulpo', que era manejada por el Sr. Balbino . En un momento determinado, cuando se encontraba retirando la lona que cubría el referido contenedor cayó de espalda golpeándose el hombro derecho, sin que haya resultado suficientemente acreditado que en ese instante se encontrase realmente encima del referido contenedor.

CUARTO.Que mediante resolución dictada por el INSS el día 15 de octubre de 2013, se reconoció al Sr. Pablo Jesús afecto de una incapacidad permanente total por accidente de trabajo, con derecho al percibo de una prestación consistente en el 55% de la base reguladora de 1.821,14 euros, doce veces al año, con efectos desde el día 11 de octubre de 2013. Que dicha resolución se adoptó teniendo en cuenta el siguiente cuadro clínico residual: DEFICIT FUNCIONAL MARCADO DE ESD A EXPENSAS DE LIMITACION SIGNIFICATIVA DE ARCOS DE MOVILIDAD DE HOMBRO DERECHO CON ABOLICION DE ROTACIONES Y LIMITACION IMPORTANTE DE ABDUCCION Y ANTEPULSION.

QUINTO.Que se celebró acto de Conciliación el día 1 de septiembre de 2014 ante la Delegación Territorial de Guipúzcoa del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social, terminando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra la empresa HIERROS Y METALES GOROSTEGUI S.L. y el FOGASA, ABSOLVIENDO a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa por encontrarse de permiso oficial en la jornada de la liberación y fallo del presente Recurso, ha sido sustituido por el Ilmo. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Pablo Jesús formuló demanda en la que interesaba la condena a quien fue su empleadora, la mercantil Hierros y Metales Gorostegui SL, al abono de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en el accidente laboral padecido el 22.2.12, derivado de la omisión de medidas de seguridad por parte de la mercantil, en concreto fijaba como causa del accidente el carecer el actor de experiencia, información y medios para desempeñar el trabajo, que no era el trabajo habitual cuando sufrió el accidente de trabajo.

La sentencia ha desestimado la demanda considerando, de un lado, que no ha quedado suficientemente acreditado que el accidente consistiera en caída desde la parte superior del contenedor de chatarra como sostiene el trabajador, sino que cabe la posibilidad de que la caída se produjera desde el suelo como consecuencia de un traspiés fortuito del operario al retirar la lona del contenedor, determinante de su caída de espaldas sobre su hombro derecho, y de otro, que aun cuando la caída hubiera tenido lugar desde la parte superior del contenedor si bien no se prueba que la empresa le hubiera proporcionado formación correspondiente al puesto que ocupaba en el momento del accidente, concluye que como era camionero desde 1994 contaba con suficiente preparación y conocimientos en labores que son propias de la profesión de conductor mecánico como la retirada de toldos, por lo que no es determinante esa falta de formación del resultado lesivo.

La sentencia es recurrida en suplicación por la parte actora, presentando escrito de impugnación la legal representación de la mercantil.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado formalmente en la letra b) del art.193 LRJS , pretende la revisión del hecho probado tercero.

El ordinal cuestionado hace constar que 'Sobre las 10 horas del día 22.2.12, el actor se encontraba en las instalaciones de la empresa demandada realizando labores de descarga de la chatarra existente en el contenedor de un camión con 'grúa pulpo', que era manejada por el Sr. Balbino . En un momento determinado, cuando se encontraba retirando la lona que cubría el referido contenedor, cayó de espalda golpeándose el hombro derecho, sin que haya resultado suficientemente acreditado que en ese instante se encontrase realmente encima del referido contenedor'.

En su lugar, y con apoyo en la documental que indica y en la pericial del Sr. Gabino , pretende que figure que se encontraba 'subido en el contenedor', y que 'al hacer fuerza, el toldo se le escurrió de sus manos, perdiendo el equilibrio y cayendo de espaldas al suelo, sufriendo lesiones en su hombro derecho, no obstante siguió trabajando y ante los intensos dolores el 22.2.12 la Mutua le dio de baja por la contingencia de accidente'.

La revisión de hechos probados exige que se señale la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

En este sentido, el art. 196.3 LRJS dispone que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, deben señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', citando la concreta documental, y como expone la STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2001 , mencionando el punto específico que ponga de relieve el error alegado, lo que no cumple, si 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'. Pero además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia, que es el soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ).

A la luz de este criterio legal y jurisprudencial, no podemos asumir la variación interesada por dos razones; una primera y fundamental consistente en que el Magistrado acude para fijar el modo en que acaeció el accidente laboral al informe de accidente elaborado por la empresa (folio 81), y al informe de investigación de accidente (folios 85 y 86), y no se basa en la documental que señala la parte actora, que no goza por otra parte de valor preferente (la mayoría de documentos tienen que ver con la fijación y seguimiento de las lesiones del trabajador, reflejando en este punto sus manifestaciones), tampoco la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián puesto que se dicta en el procedimiento de impugnación de alta médica y en la misma no se aborda el modo en que tuvo lugar el accidente, limitándose a significar el que se hace constar en partes médicos conforme a las declaraciones del trabajador, no asumiendo en este punto el Magistrado de instancia la pericial de la parte actora.

Pero además, y como veremos a continuación, tampoco resulta trascendente si el trabajador sufrió la caída cuando se hallaba encima del contenedor retirando la lona que lo cubría, o al lado del contenedor realizando la misma operación, siendo lo decisivo que tuvo lugar cuando realizaba una labor que no era propia del puesto de trabajo que ocupaba en la empresa, y para el que no había recibido la correspondiente formación, tal y como figura en el fundamento jurídico quinto de la sentencia con valor fáctico, en concreto en su párrafo decimo segundo.

TERCERO.-El segundo y último motivo de impugnación, destinado a la censura jurídica, denuncia la infracción de los arts.1101 , 1103 y 1902 del Código Civil , todos ellos en relación con el art.96 LRJS , invocando también la sentencia de la Sala Cuarta de 4.5.15, rcud 1281/2014 .

La tesis del recurso consiste, en apretada síntesis, que se produzca o no la modificación de hechos probados interesada, lo acreditado es que el trabajador sufre un accidente de trabajo con las consecuencias que constan (IT seguida de incapacidad permanente total por la secuelas derivadas del accidente laboral), cuando se hallaba siguiendo las instrucciones del dueño de la empresa, Sr. Balbino , realizando una actividad que no era la propia para la que fue contratado, 'conductor de camión', puesto que como la sentencia refleja (fundamento jurídico quinto), se encontraba en un puesto de trabajo que no era el suyo y para el que no había recibido formación, y además y si se acude como judicialmente se hace al informe de investigación del accidente elaborado por la empresa, dentro de las causas del siniestro se indica 'falta de orden y limpieza', circunstancias todas ellas imputables a la empresa.

Finaliza señalando que existió omisión del deber de seguridad, deuda de seguridad a cargo del empresario por la que ha de responder, al constatarse que la empresa no agotó las medidas para evitar el siniestro, descartando que haya concurrido negligencia exclusiva no previsible del trabajador, caso fortuito o fuerza mayor, que pueda exonerar de responsabilidad a la empresa.

El recurso va a ser acogido en el punto relativo a la existencia de omisión de medidas de seguridad determinantes del accidente de trabajo sufrido por Don Pablo Jesús , decisión que apoyamos desde la perspectiva fáctica en el hecho de estar realizando el trabajador una función que no era la suya, diferente de aquella para la que fue contratado, y para la que no había recibido la formación adecuada (fundamento jurídico quinto de la sentencia, párrafo 12º), que precisamente y por no ser su ocupación laboral, el deber de formación e información adecuada al puesto de trabajo debe ser exigido con mayor rigor, sin que podamos compartir la tesis del Juzgador de instancia que concluye que puesto que era conductor de camión no le era ajena la función que desempeñaba.

Se trataba de descargar la chatarra de un contenedor pero no conduciendo la grúa pulpo (eso lo hacía el Sr. Balbino ), tarea de conducción que guardaría similitud con la suya, sino la descarga directa de esa chatarra para lo cual el actor estaba retirando la lona del contenedor de chatarra que se hallaba en el suelo, riesgo previsto en el Plan de evaluación de riesgos laborales, pero para el que el trabajador no había sido formado ni informado, de manera que en un momento dado, al retirar el toldo, cayó hacia atrás golpeándose el hombro derecho, constando en el informe de investigación del accidente de trabajo (al que acude el Magistrado para fijar cómo ocurrió el mismo), que existía falta de orden y limpieza (folio 85), y malos pasos o tropiezos (folio 85).

El art.96.2 LRJS señala que' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira' .

Como señala la Sala Cuarta en la sentencia invocada en el recurso 'En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que ' La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ', que ' Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) ' y que ' El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada '.

Y esta Sala de lo Social en la suya de 15 de julio de 2014, rec.1289/2014, recordando doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias de la Sala Cuarta de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/08 ); 26 de mayo de 2009 (rec. 2304/08 ); 12 de julio de 2007 (rec. 938/06 ); y 7 de febrero de 2003 (rec. 1828/04 ), subraya que:

'1.- El primer y fundamental presupuesto de la responsabilidad civil lo constituye la existencia de culpa o negligencia en la conducta del sujeto contra el que se deduce la pretensión resarcitoria, que no incurrirá en responsabilidad si en la producción del accidente no media incumplimiento alguno.

2.- El concepto jurídico de culpa designa un actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y del ámbito en que la conducta se proyecta, esto es, la negligente imprevisión de lo racionalmente previsible y el descuido en adoptar las medidas adecuadas tendentes a impedir la causación del daño, siendo indiferente que se incurra en ese comportamiento por acción o por omisión, es decir, mediante un hecho activo o mediante una simple abstención.

3.- En el caso más frecuente de que el agente del daño sea el propio empresario, la actuación culposa o negligente está vinculada a la omisión de la diligencia que le impone el deber de garantizar la seguridad y salud de su personal en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y cumplir las obligaciones concretas establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, por lo que tanto el incumplimiento de aquella obligación general como de estos deberes específicos puede generar su responsabilidad.

4.- La dirección y control de la actividad laboral corresponde en exclusiva al empresario al que se impone el cumplimiento del deber de protección mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, preceptuándose que la efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, siendo el empresario el que tiene la posición de garante del cumplimiento de las normas de prevención. El deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado , comprendiendo la adopción de todas las medidas de protección que sean necesarias para evitar o minorar los riesgos, cualesquiera que estas sean.

5.- La obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ¿'.

En el supuesto examinado, no se proporcionó al trabajador una protección eficaz en materia de seguridad e higiene al no dotarle de formación específica para la concreta función que se le asignó, que no era aquella para la que fue contratado (conductor de camión hasta el fin de la IT del trabajador sustituido, hecho probado primero de la sentencia), y precisamente por no ser su puesto de trabajo habitual, la empresa debió extremar la obligación de formarle e informarle para ese puesto, para esa función, que no era la propia del trabajador, aspecto que como se refleja en sentencia no ha quedado probado, y que no puede sustituirse invocando una genérica alusión a su ocupación de camionero desde 1994, puesto que en la empresa demandada estaba de alta desde el 17.1.12, y el accidente tuvo lugar apenas un mes después, el 22.2.12, de manera que en absoluto se pudo familiarizar el trabajador con la concreta función, que tampoco consta que la realizara otras veces (de hecho, fue contratado para sustituir al Sr. Balbino , y era éste el que conducía la grúa), y en todo caso se demuestra la falta de formación con especifica incidencia en el siniestro, que no cabe atribuir a caso fortuito conforme a la definición legal y jurisprudencial del mismo, máxime cuando el informe del accidente refleja falta de orden y de limpieza, y el accidente consiste en caída al sufrir un resbalón o mal paso en el suelo (según la tesis del Juzgado, caída desde arriba del contenedor, según la del trabajador).

Consiguientemente la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que, producido el accidente para resultar exonerado de responsabilidad ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, y en este caso no lo ha hecho, conculcando la mercantil demandada lo dispuesto en el art. 14, numerales 1 y 2, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Llegados a este punto, sucede que la sentencia no se ha pronunciado sobre la pretensión actuada, ni contiene suficientes elementos facticos como para que la Sala lo haga, pues más allá de indicar que el actor fue declarado por el INSS afecto de una incapacidad permanente total por accidente de trabajo por las secuelas que indica en su hecho probado cuarto, se desconoce si asume o no las peticiones de demanda, los días de hospitalización, de baja impeditiva, las secuelas y perjuicios estéticos, todo lo cual provoca la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social para que, partiendo de la responsabilidad empresarial por omisión de medidas de seguridad, se pronuncie sobre la acción de indemnización de daños y perjuicios actuada.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.235 LRJS ).

Fallo

Seestima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Pablo Jesús contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián dictada el 14-3-16 , en los autos nº 315/15, seguidos por el citado recurrente contra HIERROS y METALES GOROSTEGUI S.L. y FOGASA y previa declaración de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo sufrido por Don Pablo Jesús el 22 de febrero de 2012, se anulan las actuaciones para que, con libertad de criterio y partiendo de la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa demandada, entrando a conocer de la pretensión actuada, se pronuncie sobre la reclamación ejercitada. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1164-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1164-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.