Sentencia SOCIAL Nº 1310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000841/2018
NIG: 3501644420160000064
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001310/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000014/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FREMAP; Abogado: DAVID SANTANA RODRIGUEZ
Recurrente: ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: Luis Manuel ; Abogado: JOSE RAMON DAMASO ARTILES
Recurrido: DINOSOL SUPERMERCADOS S.L.; Abogado: MARIA JEZABEL BRAVO DE LAGUNA
SANTANA
Recurrido: PAPELERÍA TELLI, S.L.
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000841/2018, interpuesto por FREMAP y ASEPEYO, frente
a Sentencia 000090/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000014/2016-00 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DON Luis Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., y PAPELERIA TELLI, S.L.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1971, con N.I.F. NUM001 , y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido prestando servicios, en régimen de pluriempleo, para Dinosol Supermercados, S.L. y Papelería Telli, S.L., en la primera de dichas empresas con la categoría profesional de Mozo de Almacén, y en la segunda con la de Visitador.

(Expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada y no controvertido)

SEGUNDO.- La empresa Dinosol supermercados, S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Fremap, estando al corriente la referida sociedad mercantil en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

(No controvertido)

TERCERO.- La empresa Papelería Telli, S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, estando al corriente la referida sociedad mercantil en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

(No controvertido)

CUARTO.- El 3 de julio de 2014, el actor sufrió un accidente mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Dinosol Supermercados, S.L., en el centro de trabajo que la mencionada sociedad mercantil tiene en Lomo Silva, s/n, término municipal de Telde, al sufrir un golpe en los pies ocasionado por una carretilla de transporte de cargas conducido por otro trabajador de la empresa al dar marcha atrás a la citada máquina.

(Copia del parte de accidente obrante en las actuaciones)

QUINTO.- Con fecha 19 de mayo de 2017, este Juzgado dictó sentencia en el procedimiento nº 336/2015, sobre impugnación de alta médica, seguido a instancia del Sr. Luis Manuel . En la citada resolución se recogen los hechos probados y el fallo que se transcribe: 'Hechos probados
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 de 1971, con N.I.F. NUM001 , y afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , ha venido prestando servicios, en régimen de pluriempleo, para Dinosol Supermercados, S.L. y Papelería Telli, S.L., en la primera de dichas empresas con la categoría profesional de Mozo de Almacén, y en la segunda con la de Visitador.

(Copias de hojas de salarios aportadas por el actor y Dinosol Supermercados, S.L., dentro de sus respectivos ramos de prueba)

SEGUNDO.- La empresa Dinosol supermercados, S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Fremap, estando al corriente la referida sociedad mercantil en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

(No controvertido)

TERCERO.- La empresa Papelería Telli, S.L. tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutua Asepeyo, estando al corriente la referida sociedad mercantil en el cumplimiento de sus obligaciones con la Seguridad Social.

(No controvertido)

CUARTO.- El 3 de julio de 2014, el actor sufrió un accidente mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Dinosol Supermercados, S.L., en el centro de trabajo que la mencionada sociedad mercantil tiene en Lomo Silva, s/n, término municipal de Telde, al sufrir un golpe en los pies ocasionado por una carretilla de transporte de cargas conducido por otro trabajador de la empresa al dar marcha atrás a la citada máquina.

(Copia del parte de accidente obrante en las actuaciones)

QUINTO.- Como consecuencia del citado siniestro, el actor causó baja por Incapacidad Temporal el 4 de julio de 2014, cursada por los servicios médicos de Mutua Fremap, derivada de accidente de trabajo, con diagnóstico de 'Policontusionado (Contusiones múltiples)'.

(Copia del parte de baja obrante en las actuaciones)

SEXTO.- Los servicios médicos de Mutua Fremap procedieron a dar de alta al actor con fecha 15 de abril de 2015, por 'Mejoría que permite realizar trabajo habitual'.

(Copia del parte de baja obrante en las actuaciones) SEPTIMO.- El 16 de abril de 2015, el actor formuló, ante la Entidad gestora demandada, solicitud de revisión del alta médica acordada por Mutua Fremap.

(Copia de dicha solicitud incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) OCTAVO.- El 20 de abril de 2015, el actor fue examinado por la Dra. Dª María Inés , médico evaluadora del INSS, quien emitió informe de incapacidad laboral -que al estar incorporado al expediente administrativo se da aquí por reproducido-, en el que concluye que aquél está diagnosticado de Policontusiones. Fractura de calcáneo izquierdo no desplazada con esguince de tobillo grado III, resuelto. Síndrome de distrofia simpático refleja postraumática pie izquierdo en fase inicial y de predominio simpático, resuelto. Herida incisa 5º dedo de pie derecho, resuelta asi como que dichas patologías se estabilizaron con el tratamiento realizado, con consolidación de fractura de calcáneo izquierdo y herida de 5º dedo pie derecho cicatrizada, y finaliza indicando que podría existir limitación para actividades de requerimientos muy intensos sobre la articulación afectada (deportes de competición, etc.). en caso de origen profesional podría ser susceptible de de la calificación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, considerando que se debería ratificar el alta médica impugnada.

(Copia del informe incorporado al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) NOVENO.- El 22 de abril de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS emitió propuesta consistente en ratificar el alta médica del actor, asumiendo íntegramente el informe de valoración suscrito por la Dra. Amalia el día 22 de abril anterior.

(Copia de la propuesta obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad DECIMO.- El 22 de abril de 2015, el Director Provincial del INSS dictó resolución por la que determinó que la fecha de efectos del alta médica del actor era de 15 de abril de 2015, siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por Mutua Fremap.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) UNDECIMO.- Tras el accidente sufrido el 3 de julio de 2014, el actor presentó fractura de calcáneo pie izquierdo cerrada y herida incisa en pie derecho. Como consecuencia del mismo, fue diagnosticado de distrofia simpático refleja de predominio simpático en pie izquierdo. Actualmente presenta disminución de la movilidad activa de tobillo izquierdo y marcha con cojera a expensas del mismo.

A la fecha del alta médica impugnada, el actor presentaba limitaciones en el pie izquierdo que le impedían realizar determinadas tareas, como estar en bipedestación y deambulación mantenidas, deambulación por superficies irregulares, subida y bajada de escaleras, mantener posición de cuclillas así como la carga de pesos.

(Informe pericial emitido el 4 de abril de 2017 por la médica forense Dra. Dª Begoña ) DUODECIMO.- La base reguladora del actor para contingencias profesionales en relación con su prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Dinosol Supermercados, S.L. asciende a 22,65 euros diarios.

(No controvertido) DECIMO

TERCERO.- La base reguladora del actor para contingencias profesionales en relación con su prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Papelería Telli, S.L. asciende a 14,56 euros diarios.

(No controvertido) ...

Fallo ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Manuel , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, PAPELERIA TELLI y DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., REVOCO el alta médica emitida por Mutua Fremap con fecha de efectos 15 de abril de 2015, y CONDENO a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, con los efectos inherentes a la misma..' (Copia de dicha sentencia obrante en las actuaciones)

SEXTO.- Con fecha 23 de julio de 2015, el actor formuló solicitud de Incapacidad Permanente.

(Copia de dicha solicitud incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- El 5 de agosto de 2015, el actor fue examinado por la Dra. Dª Diana , médico inspectora del INSS, quien emitió informe de valoración médica, en el que hace constar: 'Conclusiones.

Deficiencias más significativas: Fractura calcáneo izqdo. no desplazada. Esguince tobillo izqdo.

resueltos.

...

Limitaciones orgánicas y funcionales: Proceso postraumático tobillo-pie izqdo.. con respuesta favorable a ttos. realizados, manteniéndose déficit movilidad tobillo izqdo.. (>50%) marcha con cojera estable.

Conclusiones: Varón 44 años, mozo almacén, con cojera leve estable para pie izqdo.. secuela fractura no desplazada calcáneo. Dificultad para actividades con grandes o intensos requerimientos sobre articulación tobillo-pie izqdo. (al tratarse de origen laboral sería susceptible de LPNI).

(Copia de dicho informe obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) OCTAVO.- El 5 de agosto de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS emitió dictamen por el que determinó que el actor presentaba cuadro clínico residual consistente en Fractura calcáneo izqdo. no desplazada. Esguince tobillo izqdo. resueltos, lo que le originaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Proceso postraumático tobillo-pie izqdo.. con respuesta favorable a ttos. realizados, manteniéndose déficit movilidad tobillo izqdo. (>50%) marcha con cojera estable.

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS se declarase al citado trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes, conforme al baremo 102, con denominación 'Articulación tibioperonea astragalina: Disminución movilidad global menos 50%', con derecho a una indemnización por importe de 990,00 euros.

(Copia de dicho dictamen-propuesta obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) NOVENO.- Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de lesiones permanentes no invalidantes, conforme al baremo 102, por importe de 900,00 euros, declarando la responsabilidad de Fremap al 100%.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO.- El 6 de noviembre de 2015, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 24 de septiembre anterior, que fue desestimada con fecha 10 de diciembre siguiente.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada) UNDECIMO.- El actor, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 4 de julio de 2014, padece la patología siguiente: -Fractura no desplazada de calcáneo de pie izquierdo y fractura del cuerpo de la cuña lateral y fractura incompleta de la cuña intermedia del pie izquierdo.

(Informe pericial emitido el 1 de septiembre de 2017 por la médico forense Dra. Dª Begoña , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) UNDECIMO.- En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor son las siguientes: Limitado en grado moderado para aquellas tareas que requieran: -Tareas que impliquen movimientos repetitivos de la columna lumbar.

-Carga y arrastre de pesos moderados, sobre todo alejados del eje central del cuerpo.

-Deambular por terrenos irregulares y/o que requieran subida y bajada de escaleras.

-Permanecer periodos largos en bipedestación y/o sedestación.

-Tareas que requieran estar en posición de cuclillas.

(Informe pericial emitido el 1 de septiembre de 2017 por la médico forense Dra. Dª Begoña , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) DUODECIMO.- La base reguladora correspondiente a la situación de Incapacidad Permanente sería de 13.755,62 euros anuales, conforme a 5.916,82 euros anuales para la Mutua Fremap y 7.858,80 euros anuales para Asepeyo.

(No controvertido).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., y PAPELERIA TELLI, S.L., sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 24 de septiembre de 2015, DECLARO que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para sus profesiones habituales de Mozo de Almacén y Visitador, derivada de accidente de trabajo, y CONDENO AL INSS y a las Entidades colaboradoras demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 13.755,62 euros anuales, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 5 de octubre de 2015, pago que por responsabilidad derivativa han de asumir íntegramente las Mutuas codemandas en proporción a sus respectivas aportaciones a la base reguladora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales condenadas. ABSUELVO a DINOSOL SUPERMERCADOS y PAPELERIA TELLI, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Con fecha 12 de marzo de 2018, se dictó Auto de aclaración Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Lo acuerdo: Se aclara el fundamento de derecho quinto y el fallo de la sentencia para declarar que la fecha de efectos de la IPT reconocida al actor es de 5 de agosto de 2015 Aclarar la sentencia nº 90/2018, de 28 de febrero de 2018 , en el sentido de fijar que la fecha de efectos de la declaración de IPT del actor es de 5 de agosto de 2015.'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandadas FREMAP Y MUTUA ASEPEYO, interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia dictada el28 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos 14/2016, seguidos en materia de Incapacidad Permanente; en cuya virtud se estima a demanda interpuesta por el trabajador actor declarándose al mismo en situación de Incapacidad permanente total para sus profesiones habituales de mozo de almacén y visitador derivada de accidente de trabajo condenándose a las dos entidades colaboradoras de la Seguridad social al abono de la pensión correspondiente en proporción a sus respectivas aportaciones a la base reguladora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de las referidas Mutuas Los recursos han sido impugnados por la parte actora.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE FREMAP.

2.1º)-En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición al ordinal undécimo del siguiente párrafo: '....Además el Sr. Luis Manuel presenta RADICULOPATÍA CRÓNICA L4-L5-S1 izquierda, más significativa para L5, sin actividad denervativa superpuesta.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en el folios nº 128 a 131 que obra en autos.

La parte actora e impugnante se opuso destacando que la recurrente pretende sustituir la valoración efectuada por el juzgador respecto al informe pericial en el que sostiene la Mutua su pretensión modificativa, y se añade que, en cualquier caso, tal adición carece de relevancia para mutar el sentido del fallo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Sentadas tales premisas, por lo que respecta a la adición propuesta por la recurrente debe desestimarse por cuanto, tal y como se refiere por la impugnante carece de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

A ello debe añadirse que el informe forense de Dª Begoña ya ha sido valorado por el juzgador, sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010 , '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' En base a lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

2º.2º)- En el segundo y segundo bis de los motivos del recurso, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , se solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción de los arts. 193.1 º y 194.1º B del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS ).

En este motivo, la recurrente analiza de forma separada dos dolencias distintas para llegar a conclusiones diversas: -En primer lugar analiza la recurrente la dolencia que afecta a su pie izquierdo, bajo el diagnóstico de distrofia simpático refleja de predominio simpático en pie izquierdo (hecho probado undécimo), respecto de la cual entiende no le limita para el desarrollo de las tareas propias de mozo de almacén, pues tales funciones alternan periodos de bipedestación y sedestación que por tanto no son incompatibles con su dolencia traumatológica, motivo por el cual entiende que debe desestimarse la demanda.

-En segundo lugar, destaca la recurrente que dado que el actor se halla afecto de una radiculopatía crónica L4-L5-S1 izquierda de origen común, en su caso de estimarse que padece una incapacidad permanente total derivada de etiología común, deberá ser el INSS y la TGSS las entidades condenadas.

La impugnante se opuso también a estos motivos del recurso, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Además destacó que el actor no tiene procesos de baja médica de origen común, por lo que en todo caso las dolencias que la Mutua recurrente califica como derivadas de etiología común, serían en su caso derivadas de accidente de trabajo, por mor del art. 115.3º de la LGSS , a criterio de la impugnante.

Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL ,en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28- octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

De acuerdo con el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, el actor, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 4/7/14 , padece las siguientes dolencias (hecho probado undécimo- Informe pericial de la médico forense Dª Begoña ): 'Fractura no desplazada de calcáneo de pie izquierdo y fractura del cuerpo de la cuña lateral y fractura incompleta de la cuña intermedia del pie izquierdo'.

Y en cuanto a las limitaciones orgánicas: 'limitado en grado moderado para aquellas tareas que requieran: -Tareas que impliquen movimientos repetitivos de la columna lumbar.

-Carga y arrastre de pesos moderados, sobre todo alejados del eje central del cuerpo.

-Deambular por terrenos irregulares y/o que requieran subida y bajada de escaleras.

-permanecer periodos largos en bipedestación y/o sedestación.

-Tareas que requieran estar en posición de cuclillas.' Por tanto, es claro a tenor de las limitaciones referidas que el actor se halla incapacitado para la asunción de las tareas propias de sus categorías profesionales de mozo de almacén y de visitador. Abundando más en la categoría de mozo de almacén, debe ponerse de relieve que las mismas exigen unas aptitudes físicas, de movilidad, deambulación, y cargas que resultan del todo incompatibles con la dolencia traumatológica referida anteriormente así como sus correspondientes limitaciones, que le incapacitan para permanecer largos periodos en bipedestación, subida y bajada de escaleras, posición de cuclillas, movimientos repetitivos etc.

En base a lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación plan teado por la MUTUA FREMAP.



TERCERO- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE ASEPEYO.

3.1º)-En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la modificación del hecho probado noveno, para que quede redactado con el siguiente tenor: 'Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, conforme al baremo 102, por importe de 900,00 euros, declarando la responsabilidad de Fremap del 100%.

Se establecieron las Lesiones Permanentes No Invalidantes en base al dictamen del EVI de fecha 05/08/2018 que fueron abonadas al trabajador por la Mutua Fremap, Mutua que cubre las Contingencias Profesionales de la empresa en la cual se encontraba el actor prestando servicio en el momento del accidente de trabajo.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 102 y 103.

La impugnante se opuso en base a que la recurrente pretende realizar una nueva valoración de la prueba, sin que se aprecie error grave en tal valoración por parte del magistrado de la instancia.

Para resolver este primer motivo del recurso debemos remitirnos a los requisitos ya indicados anteriormente en el apartado 2.1º.

En el presente caso, también debe desestimarse esta modificación, en tanto resulta irrelevante para cambiar el sentido del fallo, al ser insustancial y redundar sobre lo contenido en la literalidad del hecho probado noveno en el que ya se deja constancia de que la responsable del abono del baremo aplicado a las lesiones no invalidantes reconocidas al actor, era la MUTUA FREMAP. De igual modo, en el hecho probado segundo y tercero se establecen con nitidez las entidades colaboradoras que tienen concertadas con las dos empresas del actor la cobertura de las contingencias profesionales.

Por tanto procede desestimar este primer motivo del recurso.

3.2º)- En el motivo de censura jurídica, el recurrente, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.136.1º de la LGSS .

Entiende la recurrente que las lesiones padecidas por el actor tienen encaje en las lesiones permanentes no invalidantes que le fueron reconocidas por el INSS y no, por tanto, son tributarias de una incapacidad permanente total. En cualquier caso, entiende esta recurrente que el trabajador no se halla incapacitado para desempeñar las funciones de visitador, que se corresponden con la empresa con la que la recurrente tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales. Por último, señala esta recurrente una sentencia del TS de 6 de junio de 2017 , que declaró falta de contradicción.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que las limitaciones funcionales padecidas por el actor también le incapacitan para el desempeño de las tareas de visitador, por lo que solicita la desestimación, también, de este recurso.

Por lo que respecta a las dolencias y limitaciones del actor que aparecen contenidas en el inalterado relato fáctico, nos remitimos a lo dicho en la resolución del recurso de la Mutua FREMAP. Tales limitaciones proyectadas sobre las tareas de un visitador nos llevan a idéntica conclusión de incapacidad permanente total, precisamente por la movilidad y bipedestación exigida en esta profesión, siendo tales requerimientos físicos incompatibles con las dolencias traumatológicas reconocidas al actor.

Por lo que respecta a la STS de 6/6/17 referida por la recurrente, debe destacarse que la misma no entra en el fondo del asunto, pero sí hace referencia a la Doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia contenida en la sentencia de 22 de julio de 1.998 (Rec. 1878/97 ), en cuya fundamentación jurídica (1ª y 2ª) se recoge literalmente: 'La cuestión planteada en el presente recurso, es la determinación de la base reguladora de una prestación causada por accidente laboral, cuando éste se produce en una de las empresas en que presta sus servicios un trabajador pluriempleado, decidiendo si la muerte, la invalidez o la Incapacidad Laboral Transitoria producida por el accidente laboral en una empresa se extiende con este carácter a la otra u otras, en que preste sus servicios el pluriempleado y en las que no sufrió accidente alguno. La sentencia, objeto del presente recurso, contempla un supuesto de un trabajador que prestaba un trabajo en dos empresas, asegurada cada una de ellas a efectos de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en distintas Mutuas. Sufrido un accidente laboral en una de las empresas que le produjo la muerte, su viuda y huérfanos obtuvieron en la sentencia de instancia las pensiones de viudedad orfandad y demás prestaciones en función del salario percibido en la empresa en que se accidentó, siendo objeto de condena esta empresa y su mutua aseguradora, y la sentencia hoy recurrida, que conoció del recurso de suplicación formalizado por la actora, lo estima y establece que las pensiones y prestaciones causadas por el accidente deben calcularse sobre los salarios percibidos en las dos empresas y en consecuencia condena también a la empresa en que no ocurrió el accidente a su mutua aseguradora en la proporción al salario que percibía en esta empresa. De modo contrario la Sentencia que el recurso aporta como contraria, la dictada en 22 marzo 1991 ( AS 19912242) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , ante un pluriempleado que trabajando para dos empresas y que sufrió un accidente laboral que le produjo limitaciones que le constituía en Invalidez Permanente Total en ambas profesiones, sólo le reconoce la invalidez por accidente con respecto a los salarios que percibía en la empresa en que se accidentó y declara que en la otra empresa sufrió un accidente no laboral y en consecuencia absuelve a la empresa y su mutua aseguradora, correspondiendo al INSS el pago de la prestación correspondiente. Estas sentencias son contradictorias en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19951144 y 1563) pues la diferencia entre ellas que subraya el escrito de impugnación, del distinto objeto del accidente invalidez o fallecimiento, es una diferencia que no alcanza a lo decisivo de la contradicción a saber que el accidente laboral sufrido en una empresa no tiene la misma calificación en la otra empresa cuando el que lo sufre es un mismo trabajador que recibe su remuneración por su trabajo en ambas empresas.



SEGUNDO.- El recurso denuncia infracción de los artículos 84.1 , 86.1 y 202 número 1 y 2, a) de la Ley de Seguridad Social Texto de 30 mayo 1974 ( RCL 19741482 y NDL 27361), vigente al tiempo de los hechos. Para una comprensión del problema planteado en el recurso, hay que partir de que el pluriempleo es un modo no general de la vida laboral y aunque frecuente no es normalmente considerado al regular tanto la relación laboral como su protección por la Seguridad Social que tiene como modelo la vinculación con una sola empresa, pese a este carácter ya el artículo 89.3 de la Ley de la Seguridad Social establece 'que en los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el supuesto anterior', precepto que reproduce el artículo 120.3 del vigente Texto de la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825), y es que el pluriempleo si bien abarca una multiplicidad de relaciones laborales, que necesariamente gozan de individualidad propia, sin embargo esta multiplicidad de relaciones constituye una sola vida laboral, por lo que la protección social del trabajador necesariamente debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones, finalidad general a la que se ordena el precepto citado.

Este principio general de la ley tiene reflejo reglamentario en el artículo 11 de la Orden de 18 enero 1967 ( RCL 1967133 y NDL 27255), y posteriormente en la Orden de 4 julio 1983 ( RCL 19831468, 1702 y ApNDL 12683) que desarrolla el Real Decreto-ley 13/1981, de 20 agosto ( RCL 19812059 y ApNDL 12640), por lo que respecta a la pensión de jubilación y en la materia propia del litigio, prestación por muerte o supervivencia en el artículo 32.1 de la Orden de 13 febrero 1967 ( RCL 1967360 y NDL 27257), que viene a reproducir el ya transcrito artículo 89.3 de la Ley de Seguridad Social . Es pues claro que las prestaciones causadas por la muerte del trabajador fallecido han de constituirse por una base reguladora que sea la misma de las varias por las que se haya cotizado por accidente laboral, satisfaciendo cada mutua aseguradora las prestaciones causadas en función de las respectivas cotizaciones del causante, tal y como previene el apartado 3 del citado artículo 32 de la Orden de 13 febrero 1967. Este precepto parte de que el accidente o enfermedad profesional afecta por entero al trabajador, sin que pueda entenderse como propugna el recurso y la sentencia de referencia que sólo afecta al trabajador respecto a la empresa en que se produjo el accidente o se adquirió la enfermedad profesional, como si el accidente laboral fuera algo referido en primer término a la empresa y no al trabajador. Esta interpretación del recurso y de la sentencia recurrida ni la autoriza el artículo 84 de la Ley de Seguridad Social ni es coherente con su finalidad ni como se ha visto es compartida por la Ley cuando regula la responsabilidad de las distintas aseguradoras en el supuesto de pluriempleo cuando se produce un único accidente laboral que produce la muerte(...)' Por todo lo expuesto, procede la desestimación, también, del recurso de la Mutua Asepeyo.



CUARTO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS , procede la imposición de las costas a cada una de las partes recurrentes, que incluyendo los honorarios del graduado de la parte impugnante, ascienden a 600 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Manuel , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, PAPELERIA TELLI y DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., REVOCO el alta médica emitida por Mutua Fremap con fecha de efectos 15 de abril de 2015, y CONDENO a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, con los efectos inherentes a la misma..' (Copia de dicha sentencia obrante en las actuaciones)

SEXTO.- Con fecha 23 de julio de 2015, el actor formuló solicitud de Incapacidad Permanente.

(Copia de dicha solicitud incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) SEPTIMO.- El 5 de agosto de 2015, el actor fue examinado por la Dra. Dª Diana , médico inspectora del INSS, quien emitió informe de valoración médica, en el que hace constar: 'Conclusiones.

Deficiencias más significativas: Fractura calcáneo izqdo. no desplazada. Esguince tobillo izqdo.

resueltos.

...

Limitaciones orgánicas y funcionales: Proceso postraumático tobillo-pie izqdo.. con respuesta favorable a ttos. realizados, manteniéndose déficit movilidad tobillo izqdo.. (>50%) marcha con cojera estable.

Conclusiones: Varón 44 años, mozo almacén, con cojera leve estable para pie izqdo.. secuela fractura no desplazada calcáneo. Dificultad para actividades con grandes o intensos requerimientos sobre articulación tobillo-pie izqdo. (al tratarse de origen laboral sería susceptible de LPNI).

(Copia de dicho informe obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) OCTAVO.- El 5 de agosto de 2015, el Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS emitió dictamen por el que determinó que el actor presentaba cuadro clínico residual consistente en Fractura calcáneo izqdo. no desplazada. Esguince tobillo izqdo. resueltos, lo que le originaba las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Proceso postraumático tobillo-pie izqdo.. con respuesta favorable a ttos. realizados, manteniéndose déficit movilidad tobillo izqdo. (>50%) marcha con cojera estable.

En el citado dictamen se proponía a la Dirección Provincial del INSS se declarase al citado trabajador afecto a lesiones permanentes no invalidantes, conforme al baremo 102, con denominación 'Articulación tibioperonea astragalina: Disminución movilidad global menos 50%', con derecho a una indemnización por importe de 990,00 euros.

(Copia de dicho dictamen-propuesta obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) NOVENO.- Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de lesiones permanentes no invalidantes, conforme al baremo 102, por importe de 900,00 euros, declarando la responsabilidad de Fremap al 100%.

(Copia de dicha resolución incorporada al expediente administrativo aportado por la Entidad gestora demandada) DECIMO.- El 6 de noviembre de 2015, el actor formuló reclamación previa contra la resolución de la Entidad gestora de 24 de septiembre anterior, que fue desestimada con fecha 10 de diciembre siguiente.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma incorporadas al expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada) UNDECIMO.- El actor, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 4 de julio de 2014, padece la patología siguiente: -Fractura no desplazada de calcáneo de pie izquierdo y fractura del cuerpo de la cuña lateral y fractura incompleta de la cuña intermedia del pie izquierdo.

(Informe pericial emitido el 1 de septiembre de 2017 por la médico forense Dra. Dª Begoña , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) UNDECIMO.- En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales que sufre el actor son las siguientes: Limitado en grado moderado para aquellas tareas que requieran: -Tareas que impliquen movimientos repetitivos de la columna lumbar.

-Carga y arrastre de pesos moderados, sobre todo alejados del eje central del cuerpo.

-Deambular por terrenos irregulares y/o que requieran subida y bajada de escaleras.

-Permanecer periodos largos en bipedestación y/o sedestación.

-Tareas que requieran estar en posición de cuclillas.

(Informe pericial emitido el 1 de septiembre de 2017 por la médico forense Dra. Dª Begoña , en cumplimiento de la diligencia final acordada en las presentes actuaciones) DUODECIMO.- La base reguladora correspondiente a la situación de Incapacidad Permanente sería de 13.755,62 euros anuales, conforme a 5.916,82 euros anuales para la Mutua Fremap y 7.858,80 euros anuales para Asepeyo.

(No controvertido).'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMO la demanda interpuesta por DON Luis Manuel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L., y PAPELERIA TELLI, S.L., sobre Incapacidad Permanente, REVOCO la resolución dictada por la Entidad Gestora demandada con fecha 24 de septiembre de 2015, DECLARO que el actor se encuentra afecto de una Incapacidad Permanente Total para sus profesiones habituales de Mozo de Almacén y Visitador, derivada de accidente de trabajo, y CONDENO AL INSS y a las Entidades colaboradoras demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 13.755,62 euros anuales, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 5 de octubre de 2015, pago que por responsabilidad derivativa han de asumir íntegramente las Mutuas codemandas en proporción a sus respectivas aportaciones a la base reguladora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de las Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales condenadas. ABSUELVO a DINOSOL SUPERMERCADOS y PAPELERIA TELLI, S.L. de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO.- Con fecha 12 de marzo de 2018, se dictó Auto de aclaración Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Lo acuerdo: Se aclara el fundamento de derecho quinto y el fallo de la sentencia para declarar que la fecha de efectos de la IPT reconocida al actor es de 5 de agosto de 2015 Aclarar la sentencia nº 90/2018, de 28 de febrero de 2018 , en el sentido de fijar que la fecha de efectos de la declaración de IPT del actor es de 5 de agosto de 2015.'

QUINTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandadas FREMAP Y MUTUA ASEPEYO, interponen sendos recursos de suplicación frente a la sentencia dictada el28 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos 14/2016, seguidos en materia de Incapacidad Permanente; en cuya virtud se estima a demanda interpuesta por el trabajador actor declarándose al mismo en situación de Incapacidad permanente total para sus profesiones habituales de mozo de almacén y visitador derivada de accidente de trabajo condenándose a las dos entidades colaboradoras de la Seguridad social al abono de la pensión correspondiente en proporción a sus respectivas aportaciones a la base reguladora, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en caso de insolvencia de las referidas Mutuas Los recursos han sido impugnados por la parte actora.



SEGUNDO.- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE FREMAP.

2.1º)-En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la adición al ordinal undécimo del siguiente párrafo: '....Además el Sr. Luis Manuel presenta RADICULOPATÍA CRÓNICA L4-L5-S1 izquierda, más significativa para L5, sin actividad denervativa superpuesta.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en el folios nº 128 a 131 que obra en autos.

La parte actora e impugnante se opuso destacando que la recurrente pretende sustituir la valoración efectuada por el juzgador respecto al informe pericial en el que sostiene la Mutua su pretensión modificativa, y se añade que, en cualquier caso, tal adición carece de relevancia para mutar el sentido del fallo.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ) -Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Sentadas tales premisas, por lo que respecta a la adición propuesta por la recurrente debe desestimarse por cuanto, tal y como se refiere por la impugnante carece de relevancia para cambiar el sentido del fallo.

A ello debe añadirse que el informe forense de Dª Begoña ya ha sido valorado por el juzgador, sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Debe recordarse aquí de la constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba' Y también se recoge en la STS de 5 junio 2011, Recurso: 158/2010 , '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).' En base a lo expuesto, se desestima el primer motivo del recurso.

2º.2º)- En el segundo y segundo bis de los motivos del recurso, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , se solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia. Específicamente se denuncia la infracción de los arts. 193.1 º y 194.1º B del RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS ).

En este motivo, la recurrente analiza de forma separada dos dolencias distintas para llegar a conclusiones diversas: -En primer lugar analiza la recurrente la dolencia que afecta a su pie izquierdo, bajo el diagnóstico de distrofia simpático refleja de predominio simpático en pie izquierdo (hecho probado undécimo), respecto de la cual entiende no le limita para el desarrollo de las tareas propias de mozo de almacén, pues tales funciones alternan periodos de bipedestación y sedestación que por tanto no son incompatibles con su dolencia traumatológica, motivo por el cual entiende que debe desestimarse la demanda.

-En segundo lugar, destaca la recurrente que dado que el actor se halla afecto de una radiculopatía crónica L4-L5-S1 izquierda de origen común, en su caso de estimarse que padece una incapacidad permanente total derivada de etiología común, deberá ser el INSS y la TGSS las entidades condenadas.

La impugnante se opuso también a estos motivos del recurso, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida. Además destacó que el actor no tiene procesos de baja médica de origen común, por lo que en todo caso las dolencias que la Mutua recurrente califica como derivadas de etiología común, serían en su caso derivadas de accidente de trabajo, por mor del art. 115.3º de la LGSS , a criterio de la impugnante.

Es preciso indicar, en materia de Incapacidad permanente TOTAL ,en primer lugar el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS , los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras sentencias de 25-marzo-1991 , 14 y 19-octubre-1992 , 13- octubre-1993 , 28- octubre-1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias 9-febrero-1987 , 28-diciembre-1988 ), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

De acuerdo con el inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, el actor, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 4/7/14 , padece las siguientes dolencias (hecho probado undécimo- Informe pericial de la médico forense Dª Begoña ): 'Fractura no desplazada de calcáneo de pie izquierdo y fractura del cuerpo de la cuña lateral y fractura incompleta de la cuña intermedia del pie izquierdo'.

Y en cuanto a las limitaciones orgánicas: 'limitado en grado moderado para aquellas tareas que requieran: -Tareas que impliquen movimientos repetitivos de la columna lumbar.

-Carga y arrastre de pesos moderados, sobre todo alejados del eje central del cuerpo.

-Deambular por terrenos irregulares y/o que requieran subida y bajada de escaleras.

-permanecer periodos largos en bipedestación y/o sedestación.

-Tareas que requieran estar en posición de cuclillas.' Por tanto, es claro a tenor de las limitaciones referidas que el actor se halla incapacitado para la asunción de las tareas propias de sus categorías profesionales de mozo de almacén y de visitador. Abundando más en la categoría de mozo de almacén, debe ponerse de relieve que las mismas exigen unas aptitudes físicas, de movilidad, deambulación, y cargas que resultan del todo incompatibles con la dolencia traumatológica referida anteriormente así como sus correspondientes limitaciones, que le incapacitan para permanecer largos periodos en bipedestación, subida y bajada de escaleras, posición de cuclillas, movimientos repetitivos etc.

En base a lo expuesto debe desestimarse el recurso de suplicación plan teado por la MUTUA FREMAP.



TERCERO- RECURSO DE SUPLICACIÓN DE ASEPEYO.

3.1º)-En un primer motivo, al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados, proponiendo la modificación del hecho probado noveno, para que quede redactado con el siguiente tenor: 'Con fecha 24 de septiembre de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se acordó reconocer al actor el derecho a percibir prestación de Lesiones Permanentes No Invalidantes, conforme al baremo 102, por importe de 900,00 euros, declarando la responsabilidad de Fremap del 100%.

Se establecieron las Lesiones Permanentes No Invalidantes en base al dictamen del EVI de fecha 05/08/2018 que fueron abonadas al trabajador por la Mutua Fremap, Mutua que cubre las Contingencias Profesionales de la empresa en la cual se encontraba el actor prestando servicio en el momento del accidente de trabajo.' Se ampara la recurrente en prueba documental, específicamente en los folios 102 y 103.

La impugnante se opuso en base a que la recurrente pretende realizar una nueva valoración de la prueba, sin que se aprecie error grave en tal valoración por parte del magistrado de la instancia.

Para resolver este primer motivo del recurso debemos remitirnos a los requisitos ya indicados anteriormente en el apartado 2.1º.

En el presente caso, también debe desestimarse esta modificación, en tanto resulta irrelevante para cambiar el sentido del fallo, al ser insustancial y redundar sobre lo contenido en la literalidad del hecho probado noveno en el que ya se deja constancia de que la responsable del abono del baremo aplicado a las lesiones no invalidantes reconocidas al actor, era la MUTUA FREMAP. De igual modo, en el hecho probado segundo y tercero se establecen con nitidez las entidades colaboradoras que tienen concertadas con las dos empresas del actor la cobertura de las contingencias profesionales.

Por tanto procede desestimar este primer motivo del recurso.

3.2º)- En el motivo de censura jurídica, el recurrente, al amparo del apartado c) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art.136.1º de la LGSS .

Entiende la recurrente que las lesiones padecidas por el actor tienen encaje en las lesiones permanentes no invalidantes que le fueron reconocidas por el INSS y no, por tanto, son tributarias de una incapacidad permanente total. En cualquier caso, entiende esta recurrente que el trabajador no se halla incapacitado para desempeñar las funciones de visitador, que se corresponden con la empresa con la que la recurrente tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales. Por último, señala esta recurrente una sentencia del TS de 6 de junio de 2017 , que declaró falta de contradicción.

La impugnante se opuso poniendo de relieve que las limitaciones funcionales padecidas por el actor también le incapacitan para el desempeño de las tareas de visitador, por lo que solicita la desestimación, también, de este recurso.

Por lo que respecta a las dolencias y limitaciones del actor que aparecen contenidas en el inalterado relato fáctico, nos remitimos a lo dicho en la resolución del recurso de la Mutua FREMAP. Tales limitaciones proyectadas sobre las tareas de un visitador nos llevan a idéntica conclusión de incapacidad permanente total, precisamente por la movilidad y bipedestación exigida en esta profesión, siendo tales requerimientos físicos incompatibles con las dolencias traumatológicas reconocidas al actor.

Por lo que respecta a la STS de 6/6/17 referida por la recurrente, debe destacarse que la misma no entra en el fondo del asunto, pero sí hace referencia a la Doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia contenida en la sentencia de 22 de julio de 1.998 (Rec. 1878/97 ), en cuya fundamentación jurídica (1ª y 2ª) se recoge literalmente: 'La cuestión planteada en el presente recurso, es la determinación de la base reguladora de una prestación causada por accidente laboral, cuando éste se produce en una de las empresas en que presta sus servicios un trabajador pluriempleado, decidiendo si la muerte, la invalidez o la Incapacidad Laboral Transitoria producida por el accidente laboral en una empresa se extiende con este carácter a la otra u otras, en que preste sus servicios el pluriempleado y en las que no sufrió accidente alguno. La sentencia, objeto del presente recurso, contempla un supuesto de un trabajador que prestaba un trabajo en dos empresas, asegurada cada una de ellas a efectos de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, en distintas Mutuas. Sufrido un accidente laboral en una de las empresas que le produjo la muerte, su viuda y huérfanos obtuvieron en la sentencia de instancia las pensiones de viudedad orfandad y demás prestaciones en función del salario percibido en la empresa en que se accidentó, siendo objeto de condena esta empresa y su mutua aseguradora, y la sentencia hoy recurrida, que conoció del recurso de suplicación formalizado por la actora, lo estima y establece que las pensiones y prestaciones causadas por el accidente deben calcularse sobre los salarios percibidos en las dos empresas y en consecuencia condena también a la empresa en que no ocurrió el accidente a su mutua aseguradora en la proporción al salario que percibía en esta empresa. De modo contrario la Sentencia que el recurso aporta como contraria, la dictada en 22 marzo 1991 ( AS 19912242) por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias , ante un pluriempleado que trabajando para dos empresas y que sufrió un accidente laboral que le produjo limitaciones que le constituía en Invalidez Permanente Total en ambas profesiones, sólo le reconoce la invalidez por accidente con respecto a los salarios que percibía en la empresa en que se accidentó y declara que en la otra empresa sufrió un accidente no laboral y en consecuencia absuelve a la empresa y su mutua aseguradora, correspondiendo al INSS el pago de la prestación correspondiente. Estas sentencias son contradictorias en los términos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 19951144 y 1563) pues la diferencia entre ellas que subraya el escrito de impugnación, del distinto objeto del accidente invalidez o fallecimiento, es una diferencia que no alcanza a lo decisivo de la contradicción a saber que el accidente laboral sufrido en una empresa no tiene la misma calificación en la otra empresa cuando el que lo sufre es un mismo trabajador que recibe su remuneración por su trabajo en ambas empresas.



SEGUNDO.- El recurso denuncia infracción de los artículos 84.1 , 86.1 y 202 número 1 y 2, a) de la Ley de Seguridad Social Texto de 30 mayo 1974 ( RCL 19741482 y NDL 27361), vigente al tiempo de los hechos. Para una comprensión del problema planteado en el recurso, hay que partir de que el pluriempleo es un modo no general de la vida laboral y aunque frecuente no es normalmente considerado al regular tanto la relación laboral como su protección por la Seguridad Social que tiene como modelo la vinculación con una sola empresa, pese a este carácter ya el artículo 89.3 de la Ley de la Seguridad Social establece 'que en los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas, siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el supuesto anterior', precepto que reproduce el artículo 120.3 del vigente Texto de la Ley de Seguridad Social (RCL 19941825), y es que el pluriempleo si bien abarca una multiplicidad de relaciones laborales, que necesariamente gozan de individualidad propia, sin embargo esta multiplicidad de relaciones constituye una sola vida laboral, por lo que la protección social del trabajador necesariamente debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones, finalidad general a la que se ordena el precepto citado.

Este principio general de la ley tiene reflejo reglamentario en el artículo 11 de la Orden de 18 enero 1967 ( RCL 1967133 y NDL 27255), y posteriormente en la Orden de 4 julio 1983 ( RCL 19831468, 1702 y ApNDL 12683) que desarrolla el Real Decreto-ley 13/1981, de 20 agosto ( RCL 19812059 y ApNDL 12640), por lo que respecta a la pensión de jubilación y en la materia propia del litigio, prestación por muerte o supervivencia en el artículo 32.1 de la Orden de 13 febrero 1967 ( RCL 1967360 y NDL 27257), que viene a reproducir el ya transcrito artículo 89.3 de la Ley de Seguridad Social . Es pues claro que las prestaciones causadas por la muerte del trabajador fallecido han de constituirse por una base reguladora que sea la misma de las varias por las que se haya cotizado por accidente laboral, satisfaciendo cada mutua aseguradora las prestaciones causadas en función de las respectivas cotizaciones del causante, tal y como previene el apartado 3 del citado artículo 32 de la Orden de 13 febrero 1967. Este precepto parte de que el accidente o enfermedad profesional afecta por entero al trabajador, sin que pueda entenderse como propugna el recurso y la sentencia de referencia que sólo afecta al trabajador respecto a la empresa en que se produjo el accidente o se adquirió la enfermedad profesional, como si el accidente laboral fuera algo referido en primer término a la empresa y no al trabajador. Esta interpretación del recurso y de la sentencia recurrida ni la autoriza el artículo 84 de la Ley de Seguridad Social ni es coherente con su finalidad ni como se ha visto es compartida por la Ley cuando regula la responsabilidad de las distintas aseguradoras en el supuesto de pluriempleo cuando se produce un único accidente laboral que produce la muerte(...)' Por todo lo expuesto, procede la desestimación, también, del recurso de la Mutua Asepeyo.



CUARTO.- conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS , procede la imposición de las costas a cada una de las partes recurrentes, que incluyendo los honorarios del graduado de la parte impugnante, ascienden a 600 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAR íntegramente los recursos de suplicación interpuestos por la representación procesal de ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 62, frente a la sentencia nº 90/2018 de fecha 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran canaria en los autos 14/2016, que confirmamos en su integridad y condenamos en costas a las recurrentes en la cantidad de 600 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0841/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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