Sentencia SOCIAL Nº 1312/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 731/2016 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1312/16 Recurso número: 731/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 31 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número731/16,interpuesto porDON Desiderio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería de fecha 17 de diciembre de 2015 en Autos número 880/15 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente laIltma. Sra. Magistrado Dª .BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 4 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DON Desiderio contra SERVICIOS AGRÍCOLAS SOLALLO, SL, siendo parte FOGASA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 880/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Desiderio frente a Servicios Agrícolas Solallo, SA, debo declarar y declaro la inexistencia de despido y absuelvo a la demandada de todos los impedimentos girados contra ella'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El actor, D. Desiderio , mayor de edad y cuyas circunstancias constan en autos, ha venido prestando sus servicios desde el día 13 de mayo de 2009 para la empresa demandada Servicios Agrícolas Solallo S.A., dedicada a la actividad de apoyo a la agricultura, con la categoría profesional de tractorista, centro de trabajo en Calle Los Canos, Pozo Higuera de Pulpí (Almería),salario bruto diario de 52,89 euros -acreditado mediante nóminas del actor, Documento 2 del demandante- con prorrata de pagas extras incluidas y con sumisión de la relación al Convenio Colectivo del Campo de Almería (BOP24/4/13).

2º.-Con fecha 6/7/15, la demandada remitió al domicilio del actorburofax con el siguiente contenido:

'Habiendo abandonado su puesto de trabajo desde el pasado día 30 de junio, se le requiere para que se incorpore a trabajar de forma inmediata. De no ser así, procederemos a darlo de baja VOLUNTARIA por abandono de su puesto de trabajo en el plazo de dos días'.

Tal burofax se remitió al domicilio del actor en Águilas (Murcia) y fue recibido por uno de sus familiares, produciendo plenos efectos jurídicos.

3º.-El 17/7/15, la empresa remitió nuevo burofax al actor informándole de que, no habiéndose reincorporado ni habiendo justificado su abandono, se procedía a darle de baja voluntaria desde el propio día 17/7/15, teniéndose por disfrutadas las vacaciones en los días que mediaban entre el segundo día tras el primer burofax y el día del segundo burofax.

4º.-El actor no ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

5º.-En fecha 28 de julio de 2015 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentado sin avencia'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente:

'Dicte sentencia por la que, estimando los motivos impugnatorios aquí alegados, revisando los hechos declarados probados en el sentido que en este recurso se interesa y revisando el derecho aplicado ser revoque la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido; revisando subsidiariamente la cuantía de la indemnización por despido improcedente conforme a antigüedad y salario. Todo ello con los efectos que en Derecho procedan'.

SEXTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda del actor en la que pedía que se declarase la improcedencia de su despido verbal por la empresa demandada, el cual dice en demanda que tuvo lugar el día 26 de junio de 2015, con efectos del día 30 de junio de 2015. Frente a esta pretensión, la parte empresarial asegura que fue el actor quien abandonó su puesto de trabajo, lo cual trata de acreditar mediante dos burofax en los que se le requiere para que se reincorpore de forma inmediata, el primero, y anunciándole que se procedía a darle de baja a partir del día 17 de julio de 2015, el segundo, ante la falta de incorporación. En la sentencia se parte de la falta de prueba del citado despido verbal, así como del hecho de haberse sobrepasado el número máximo de faltas admisible sin justificar.

Se recurre por el trabajador en suplicación reclamando por una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se modifique el hecho probado segundo, para que quede redactado de la siguiente forma:'El día 26/6/15 D. Octavio , en calidad de representante de la empresa, comunicó verbalmente a D. Desiderio su despido para el día 30 de Junio de 2015.

Para formalizar su despido, ante la carencia de notificación o comunicación del despido dentro del plazo legal establecido, convocó al trabajador a la Asesoría Baraza (asesoría de la empresa) para ofrecerle el finiquito en la cantidad de 6.400€, que no fue aceptada por D. Desiderio , y tampoco se entregó más documentación; informándole de que iban a proceder a su CESE VOLUNTARIO',funda dicha adición porque ya quedó constatado en el acto de la vista que las notificaciones efectuadas por el empresario hacia el trabajador evidenciaban la existencia de un despido, basado en previas conversaciones entre las partes.

Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio.

De lo expuesto, resulta: a) la necesidad de que el recurrente precise la versión que el Magistrado debió recoger en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye; b) la inadmisibilidad de las modificaciones que se apoyen en otro medio de prueba distinto a esos dos, bien entendido que no obsta a que si un precepto legal atribuye a algún otro medio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, pueda alcanzarse esta consecuencia pero solo si se denuncia la infracción de dicha norma; c) la insuficiencia del apoyo en documento o pericia, si éste carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado; d) la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio que éste ha efectuado, sin perjuicio de que hayan de tomarse en consideración en orden a razonar sobre las denuncias que el recurrente efectúa atinentes al derecho aplicable para solventarlo.

Sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

En este caso, la inclusión de este nuevo hecho probado no se pide sobre la base de prueba hábil al efecto, por lo que no puede sino desestimarse.

2.-En segundo lugar se solicita que se de nueva redacción, al que se entiende tiene que ser el hecho probado segundo, aunque no se especifica en el recurso, proponiendo quede redactado de la siguiente forma:'Con fecha 6/7/15, la demandada remitió un burofax, dirigido a C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , NUM000 , de la localidad de Águilas (Murcia), cuyo destinatario era el actor, con el siguiente contenido:

Habiendo abandonado su puesto de trabajo desde el pasado día 30 de Junio, se le requiere para que se incorpore a trabajar de forma inmediata. De no ser así procederemos a darlo de baja VOLUNTARIA por abandono de su puesto de trabajo en el plazo de dos días.

Dicho burofax fue recibido el día 18/7/15 por persona distinta al actor', lo funda en el folio 94, documento 5 del ramo de prueba de la parte demandada.

Se rechaza esta modificación por cuanto del documento invocado no se desprende el error del juzgador en la valoración de la prueba.

3.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal cuarto para el que propone la siguiente redacción:'4º.-El día 14/7/15, antes de haber sido recepcionado el burofax remitido el día 6/7/15, la empresa contrató a un nuevo trabajador llamado Cecilio , de la misma categoría profesional del actor, cubriendo la vacante del actor', lo funda en el folio 91, documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada.

Se rechaza la inclusión de este hecho probado por cuanto de la fe de vida laboral no se desprende que la contratación de dicho trabajador lo fuese para desarrollar trabajos de la misma categoría profesional del actor y que el objetivo, pues, fuese cubrir dicha vacante. Por otro lado, se debe desestimar por falta de interés para la resolución de esta litis.

4.-Que se adicione un nuevo hecho probado que sería el ordinal quinto, con la siguiente redacción:'5º.-El 17/7/15 la empresa remitió Carta certificada con Acuse de recibo dirigido a C/ DIRECCION000 , EDIFICIO000 , NUM000 , de la localidad de Águilas (Murcia), cuyo destinatario era el actor, informándole de que, no habiéndose reincorporado ni habiendo justificado su abandono, se procedía a darle de baja voluntaria desde el propio día 17/7/15, teniéndose por disfrutadas las vacaciones en los días de ausencia',lo funda en los folios 96 y 97 del ramo de prueba de la parte demandada; folios 92 y 93, documentos 3 y 4 del ramo de prueba de la parte demandada respectivamente.

5.-El anterior hecho probado cuarto, pasaría a ser el6ºy el anterior hecho probado quinto, pasaría a ser el7º.

Por los motivos antes expuestos, al no haberse accedido a la inclusión de los nuevos hechos probados que la parte actora postula, debe rechazarse estas dos últimas peticiones.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en:

1.-Infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores .

2.-Infracción de la jurisprudencia que plasma supuestos de falta de prueba del despido verbal:

A) Sentencia TSJ Cataluña 5641/2009, de 14 de julio

B) Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia, Sentencia de 29 Feb. 2012, rec. 1998/11

C) STS 14-1-14 (R. 4121/11 )

3.-Infracción de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 , norma preceptiva en materia de notificaciones.

4.-Infracción del artículo 28 , 31 , 32 y 37 del RD 84/96 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción y Afiliación, Altas, Bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social

5.-STSJ M 12144/2011, de 14 de octubre; nº recurso 2921/2011, nº Resolución 850/2011.

Pues bien, en primer lugar, debe indicarse a la parte recurrente que la censura jurídica que puede formularse por la vía del recurso de suplicación sólo puede estar fundada en normas jurídicas y en Jurisprudencia que emane del TS ó del TC, no de los Tribunales Superiores de Justicia ni menos aún de un Juzgado.

Dicho esto, lo primero que hay que dejar sentado es que el despido objeto de la presente litis no es el que podría imputarse a la empresa por la baja del trabajador en la TGSS el día 17 de julio de 2015, sino el que dice el actor que se produjo de forma verbal el día 26 de junio, con efectos del día 30 de ese mismo mes. Y es que es la parte actora la que concreta su pretensión en demanda, y esta es la que debe resolverse por el juzgador en la instancia y ahora por esta Sala en vía de recurso de suplicación.

Pues bien, aplicando el criterio jurisprudencial constante expresado, en las SSTS de fechas 25/07/1990 ( RJ 1990, 6473), 25/02/1989 ( RJ 1989, 937), 26/07/1988 , 30/05/1988 , 13/04/1987 (RJ 1987, 2968 ) y 15/01/1987 (RJ 1987, 37), de que en los supuestos de despido verbal, si el empresario niega su existencia, la carga de su acreditación incumbe al trabajador, conforme a lo prevenido en el artículo 217 de la LEC , se debe desestimar el recurso planteado y confimar la sentencia dictada en la instancia, pues no existe prueba alguna, como se dice en la meritada resolución, del supuesto despido verbal. En efecto, de dicha sentencia, a cuyos hechos probados debe estarse, no existe prueba de una voluntad empresarial de despedir en la fecha en la que se data por el trabajador el despido verbal que impugna. De hecho, la empresa mantiene al actor en alta en la TGSS hasta que el día 17 de julio de 2015, previo requerimiento para que se reincorpore a su puesto de trabajo, tras las ausencias que le imputa.

Así las cosas, no se puede sino confirmar la sentencia dictada en la instancia, dado que es a dicho despido verbal al que debe estarse, sin perjuicio de cuales pudieran ser los efectos de dicha baja en la Seguridad Social por las presuntas ausencias del actor a su puesto de trabajo, acto empresarial que debió, en su caso, impugnarse expresamente, pero que en esta litis no ha sido el objeto litigioso.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Desiderio , contra Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 4 de Almería , en los Autos número 880/15 seguidos a instancia de DON Desiderio contra SERVICIOS AGRÍCOLAS SOLALLO, SL, siendo parte FOGASA, en reclamación sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en losDIEZ DÍASsiguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0731.16, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0731.16, y así mismo deberá en su caso consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social correspondiente, con certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.