Sentencia SOCIAL Nº 1312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 665/2018 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 665 / 18 -K- Sentencia nº 1312 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1312 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Sevilla en sus autos nº 889/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL
ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Marino contra la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/12/17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. - Dº. Marino figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM000 . Su profesión habitual es Operario en fábrica de mallazos.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 12/4/12 el INSS dictó resolución que declaró al actor en situación de IPT derivada de enfermedad común. El cuadro clínico que determinó tal declaración fue: 'Linfoepitelioma de cavum tratado mediante radio QT, en respuesta completa por TAC. Lesión residual por cambios postr Otitis media seriosa bilateral. Hipoacusia neurosensorial bilateral secundaria al tto QT y probablemente irreversible' (IMS de 10/4/12).



TERCERO. - Iniciado expediente de revisión de grado, el 22/5/14 el INSS declaró la inexistencia de grado alguno de incapacidad, por mejoría. El actor presenta el siguiente cuadro clínico: 'Carcinoma indiferenciado de cavum-remisión-hipoacusia neurosensorial' (IMS de 19/5/14).



CUARTO. - Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. -El trabajador, operario en fábrica de mallazos de profesión, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que le había sido revocada por la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de mayo de 2014, o su subsidiaria declaración en situación de incapacidad permanente parcial.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 13 de diciembre de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO. - Se plantea el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 146 y 236 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , art 24 de la Constitución Española y diversa doctrina jurisprudencial que invoca a estos efectos. No vendría a negar la posibilidad de la Entidad Gestora de llevar a cabo la revisión del grado reconocido, sí la posibilidad de dictado de resolución definitiva sin acudir al Juzgado, de acuerdo con un principio de seguridad jurídica.

Debe rechazarse el motivo de recurso, en cuanto que el mismo propone orillar la facultad establecida en favor de la Entidad Gestora de prestaciones por el artículo 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, cuando ponía de relieve que ' 2. Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión.No obstante lo anterior, si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución.Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número '. No pueden sino reconocerse las facultades de revisión de la Entidad Gestora por tanto, habiéndose establecido un específico procedimiento al efecto. Determina el artículo 3.1 del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , por el que se desarrolla en materia de Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, la atribución al Equipo de Valoración de Incapacidades de las funciones referidas a la ' a) Anulación o disminución de la capacidad para el trabajo por existencia de situaciones de invalidez permanente, calificación de estas situaciones en sus distintos grados, revisión de las mismas por agravación, mejoría o error de diagnóstico, y contingencia determinante... '. Lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en los artículos 17 a 19 de la Orden de 18 de enero de 1996, para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995 de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de Seguridad Social. Dichos preceptos vienen a regular el específico procedimiento a seguir en los supuestos de revisión de las prestaciones por invalidez, recogiéndose la posibilidad de iniciación de oficio del proceso de revisión, remitiéndose al efecto a su artículo 3. Debe desestimarse por lo tanto el motivo de recurso, basado en la invocación de un precepto legal que no resulta aplicable al caso examinado.



TERCERO .-Plantea a continuación dos nuevos motivos por la misma vía procesal, aduciendo la infracción en primer término del artículo 137.1 b ) y 4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Considera que el trabajador sigue afectado por las mismas enfermedades inicialmente padecidas que determinaron su declaración en situación de incapacidad permanente total, no habiendo causa para la revisión practicada.

Subsidiariamente y en nuevo motivo planteado por la misma vía procesal, aduce la infracción del artículo 137. 1 a ) y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, en relación con el art 24 de la Constitución Española , por lo que considera que debería ser declarado al menos en situación de incapacidad permanente parcial.

Establecía el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/97 de 15 de Julio, aplicable aún a virtud de lo dispuesto en la Disposición TransitoriaV bis del mismo Texto Legal y al tiempo del dictado de la resolución que se impugna de 31 de julio de 2014, que se consideraría existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador quedase inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Establecía igualmente el número 3 del expresado precepto, que se entendería por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que sin alcanzar el grado de total, ocasionase al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

El trabajador vio reconocida la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 17 de abril de 2012, apreciándosele las siguientes dolencias: linfoepitelioma de cavum tratado mediante radio QT, en respuesta completa por TAC. Lesión residual por cambios post quirúrgicos. Otitis media seriosa bilateral.

Hipoacusia neurosensorial bilateral secundaria al tratamiento QT y probablemente irreversible.

Iniciadas las actuaciones de revisión que dieron lugar a las presentes, se vino a apreciar la existencia de carcinoma indiferenciado de cavum en remisión, hipoacusia neurosensorial.

Nada se ha venido a discutir de la existencia inicial de los padecimientos apreciados al trabajador, ni de los que pueden ser diagnosticados en la actualidad. De la comparación de ambos, resulta que el carcinoma inicialmente apreciado resulta hallarse efectivamente en remisión, sin que conste la existencia de limitaciones que afecten su capacidad laboral ordinaria, habida cuenta de su edad actual -nacido el 8 de septiembre de 1977- y su buen estado de salud general. La hipoacusia detectada no resulta trascendente a estos efectos, en cuanto que además de calificarse como leve, aparece relacionada con la dolencia principal, limitando al trabajador para el mantenimiento de conversaciones en ambientes ruidosos. Existe asimismo informe médico forense que viene a poner de relieve la posibilidad del trabajador de llevar a cabo las actividades de su vida diaria. No cabe apreciar por tanto y a la vista de las consideraciones expuestas, que el trabajador se encuentre en ninguna de las situaciones de incapacidad permanente que reclamaba en la demanda iniciadora de las actuaciones. Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla de fecha 13 de diciembre de 2017 en el procedimiento seguido a instancias del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0665- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a 26 de abril de dos mil dieciocho.