Sentencia SOCIAL Nº 1312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 908/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01312/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004239
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000908 /2018
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 707/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Celso
PROCURADOR: ISABEL QUIROS COLUBI
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1312/2018
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 908/2018, formalizado por la Procuradora Dª Isabel Quirós
Colubi, en nombre y representación de D. Celso , bajo la dirección letrada de Dª Iris Buforn Alonso, contra
la sentencia número 87/2018 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento
DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 707/2017, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Celso presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 87/2018, de fecha trece de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Celso , nacido el NUM000 -1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen General y siendo su profesión habitual la de expedidor-almacenero al servicio de Arcelormittal España, S.A. Inició IT por ANL el 30.06.15, incoándose de oficio expediente de calificación, acordándose inicialmente demorarla. Acredita 6.315 días cotizados reuniendo carencia.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 2-06-17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 7-8-17.

3º.- El demandante presenta: Tendinopatía calcificante hombro derecho intervenida 20-01-17.

A la exploración (25-5-17): Aspecto correcto. Abordable, tranquilo y colaborador. Maniobras desvestido/ vestido adecuadas. Hombros alineados. No contracturas ni amiotrofias. No apofisalgia. Cicatrices portales hombro derecho. Diestro. Movilidad cervical y hombro izquierdo sin limitación. Hombro derecho limitado a 90º de flexión y abducción. RI a L5. Fuerza 5/5 proximal y distal. ROT vivos.

Conclusiones del facultativo evaluador : Bursectomía artroscópica hombro derecho 20-01-17, pendiente de inicio de RHB. En la actualidad alcanza 90º de flexión y abducción y RI a L5. Fuerza conservada y ROT vivos. Diestro.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 31-5-17.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 2.565,81 € mensuales por la contingencia de ANL, suponiendo por E. Común 2.454,16 € mes, en ambos casos por 14 pagas o módulos al año y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 31.05.2017.

6º.- No es hasta el 25-8-17 cuando es etiquetado de posible cuadro fibromiálgico habiendo iniciado IT por enfermedad común el 20-7-17 por trastorno del sueño. El diagnóstico en firme de FBM es de enero/2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por don Celso contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Celso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, el demandante, almacenero de profesión, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de contingencias comunes o, en otro caso, en el de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el letrado de la parte actora a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en un único motivo, amparado en la vía que autoriza el Art.

193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, en su defecto total, y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social.

Segundo.- En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada a este último precepto por la Disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que las lesiones que padece su patrocinado, tal como resulta de los informes incorporados a los folios 131, 136, 145, 148 y 155, han de calificarse de graves, irreversibles e incompatibles con un trabajo como el asignado al actor, almacenero en régimen de trabajo a turnos con un mono y un casco obligatorio, que a lo largo de la jornada laboral ha de llevar a cabo tareas de carga y descarga de materiales en muchas ocasiones por encima de la horizontal.

Del relato fáctico de instancia, al que hay que atenerse al no haber sido impugnado en esta vía extraordinaria, resulta que el actor presenta una tendinopatía calcificante del hombro derecho intervenida el 20 de enero de 2017 mediante bursectomía artroscópica.

Al tiempo de la valoración por el EVI, en mayo de 2017, no se había iniciado el proceso de rehabilitación y se informaban limitaciones en la expresada articulación, con imposibilidad de los movimientos de abducción y flexión por encima de la horizontal; en lo demás, la fuerza y la sensibilidad se constataban conservadas, no presentaba contracturas ni amiotrofias y los rots eran vivos y simétricos, no precisando medicación para el dolor.

Una EMG del hombro derecho en agosto de 2017 es informada como ausencia de signos de denervación activa en los músculos escapulares y, un informe del Servicio de Traumatología de septiembre del mismo año, tras el correspondiente proceso rehabilitador, es informado en el sentido de que le cuesta mucho conseguir la relajación del hombro, pero una vez conseguida la relajación la movilidad pasiva del mismo es completa, no apreciándose alteraciones neurológicas ni otras limitaciones en la expresada extremidad superior, tampoco se objetivaban mermas o déficits motores en la mano.

A los efectos de reconocer el grado de incapacidad solicitado han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión del actor, considerando que nos encontramos ante una profesión exigente de esfuerzo físico y buena movilidad de la extremidad afectada. Como la incapacidad laboral permanente y total para el ejercicio de la profesión habitual, según el art. 194.4 LGSS , es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, esta calificación no precisa de la imposibilidad de realizar todas las tareas de su profesión, sino que basta con que no pueda realizar las fundamentales aunque tenga capacidad para realizar las demás.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica, por tanto, la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

El Tribunal Supremo tiene establecido, por otra parte, que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

En el supuesto considerado la Magistrada de instancia llegó a la conclusión de que no procede reconocer al actor una incapacidad permanente pues la secuela descrita, limitación de la movilidad con mantenimiento del arco útil, no resulta incompatible con el profesiograma laboral de su oficio en el que podrá seguir realizando las principales tareas que lo conforman, sin que tampoco las otras dolencias comunes que fueron alegadas puedan justificar alguno de los grados de invalidez pretendidos, así el Servicio de Reumatología descartó en enero de 2018 la presencia de artritis y de enfermedad reumática inflamatoria. El Servicio de Digestivo tras constatar que las biopsias y el resto de las pruebas realizadas al actor eran normales, sin signos de anemias u otras alteraciones, habla de un componente funcional importante; el CSM por su parte, tras apreciar un trastorno adaptativo, decretó el alta del paciente con pauta de IRSN a bajas dosis.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, aunque sin duda la lesión del hombro, sin alteración de los tendones y vientres musculares, debida al accidente no laboral sufrido por el trabajador ha comportado una serie de secuelas importantes, que el fundamento de derecho segundo de la resolución de instancia concreta en los términos que se dejan dichos, lo que se traduce en la existencia de unas repercusiones funcionales relevantes en la actividad laboral del demandante; pero estas son descritas en el sentido de que provocan en el recurrente un déficit motor moderado y, en cualquier caso, la limitación de la movilidad es inferior al 50%, con tono y fuerzas conservado. Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad de su trabajo, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestro de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta solamente a la articulación del hombro, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanzan la situación típica que viene descrita en el artículo 194.4 de la LGSS como una incapacidad permanente total.

Con mayor razón, si cabe, ha de rechazarse la primera de las pretensiones formuladas en la demanda, pues resulta evidente que los padecimientos descritos carecen de la intensidad y de la trascendencia necesarias, y no limitan las facultades de la demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Puede entonces obviarse conforme a un elemental criterio de economía procesal, imponiéndose, en consecuencia, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Celso contra la sentencia de 13 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 707/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.