Sentencia Social Nº 1313/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1223/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO: 1223/14 - I SENTENCIA Nº 1313/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMA. SRA. Dª. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

En Sevilla, a 14 de mayo de 2015

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1313/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA en sus autos Nº 1432/12 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Eleuterio contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA sobre DESPIDO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/9/13 por el Juzgado de referencia, con DESESTIMACION de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

El actor, Eleuterio , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA), desde el 1 de enero de 2006, con la categoría de director de Parque Metropolitano y con un salario diario de 136'83 euros.

-II-

Las partes inician su relación mediante un contrato suscrito el 30 de diciembre de 2005, cuyo contenido obrante a los folios 47 a 50 de los autos se tiene aquí por reproducido.

Dicho contrato establecía que EPSA había asumido la gestión integral del Parque Los Toruños-Pinar de la Algaida, perteneciente a la red de Espacios Libres de la Bahía de Cádiz. Para la asunción de esta competencia por EPSA se hacía precisa la configuración de un puesto de libre designación que llevase a cabo la Dirección Técnica del Parque, basándose el desempeño de tal cargo en una relación de especial confianza, por lo que la empresa y el actor concertaban un contrato laboral de alta dirección.

Dicha relación fue transformada en indefinida por acuerdo de 28 de diciembre de 2006.

-III-

El 24 de julio de 2007 las partes suscriben un nuevo contrato de trabajo, por el que el actor prestaría sus servicios como directivo intermedio, director técnico del Parque Los Toruños y Pinar de la Agaida, incluido en el grupo profesional 03, siendo su jornada, retribución y vacaciones las establecidas en el Estatuto de Directivo Intermedio (EDI) y quedando excluido del Convenio Colectivo.

Con la misma fecha las partes suscribieron un Acuerdo por el que el actor quedaría sujeto al régimen jurídico-laboral descrito en el EDI, quedando sin efecto la relación laboral de alta dirección que hasta entonces venía rigiendo y quedando extinguida la relación por las causas previstas en el artículo 10 del EDI, las cuales relacionaba expresamente (entre ellas, la pérdida de confianza). Se añadía que el EDI de la EPSA formaba parte íntegra del citado Acuerdo (cuyo contenido obrante a los folios 56 a 78 se tiene aquí por reproducido).

-IV-

La EPSA, dependiente de la Consejería de Obras Públicas y Transportes y encargada de ejecutar las actuaciones en materia de espacios públicos programados por la Secretaría General de Urbanización del Territorio y Urbanismo de dicha Consejería, decidió mediante Resolución de 19 de octubre de 2007 crear el puesto de Gerente de Parques Metropolitanos y Espacios Singulares de interés autonómico, adscrito orgánicamente a la Sudirección de la EPSA, grupo 02, previsto en el artículo 2 del EDI de la EPSA.

Sus funciones serían las expresadas en los folios 80 y 81 de los autos, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Por resolución de 22 de octubre de 2007 de la EPSA se nombró para dicho puesto al actor, a la vez que desarrollaría las funciones de supervisión de la gestión del Parque Metropolitano Marisma de Los Toruños y Pinar de la Algaida, manteniendo el puesto de Director de dicho Parque.

-V-

El 1 de febrero de 2008 se reconoce al actor una indemnización de 8.000 euros brutos anuales por traslados y desplazamientos por Andalucía para la ejecución de sus fuciones.

-VI-

Con efectos de 1 de junio de 2011, el actor fue nombrado personal eventual del Gabinete del Delegado del Gobierno de España en Andalucía, lo que fue comunicado por dicha Delegación a la EPSA el 25 de mayo de 2011, a los efectos del art. 46.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Al día siguiente el actor solicitó pasar a excedencia forzosa en EPSA por tal causa.

Con igual fecha le fue estimada dicha solicitud por la EPSA.

-VII-

Por Resolución de 1 de septiembre de 2011 la EPSA suprime el puesto de Gerente de Parques Metropolitanos y Espacios Singulares, asumiendo sus funciones la Dirección de Suelo.

-VIII-

Con efecto de 16 de enero de 2012, el actor reingresó a su puesto de Director del Paque Metropolitano Marisma de Los Toruños y Pinar de la Algaida, al cesar en su anterior puesto en la Delegación del Gobierno.

-IX-

Por resolución de 9 de julio de 2012 del director de la EPSA se modifica la estructura administrativa de la empresa en los términos que constan en el folio 132 vuelto, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

Por resolución de 18 de octubre de 2012 tiene lugar una reestructuración, con el contenido expresado en los folios 147 a 150 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

Entre el 10 de julio de 2012 y el 11 de febrero de 2013 son cesados 34 directivos de la EPSA.

-X-

Mediante Resolución de 8 de octubre de 2012 del director de la EPSA se aprobó el nuevo texto refundido del EDI, cuyo contenido obrante a los folios 113 a 120 de los autos se tiene aquí por reproducido.

-XI-

Mediante Resolución de 24 de octubre de 2012 de la EPSA, el actor fue cesado de su puesto, dándose por finalizada su relación laboral, conforme a su contenido obrante a los folios 121 y 122 de los autos, el cual se tiene aquí por reproducido.

-XII-

El 25 de octubre de 2012 se notifica al actor el nuevo texto del EDI.

-XIII-

Entre las funciones del actor como director del Parque Metropolitano de Los Toruños se econtraban las de proponer al director de recursos humanos de la EPSA el cese de personal directivo intermedio de dicho Parque, por pérdida de confianza en él por parte del actor. Dicho cese era acordado por el director de EPSA.

También realizaba informes sobre evaluación del desempeño del puesto de trabajo del personal a su cargo en el Parque: una técnica superior en medioambiente, un administrativo y el subdirector (hasta que el puesto de éste fue suprimido en 2009 a petición del actor).

El puesto del actor como director del Parque dependía orgánicamente de la Dirección de Suelo. De él dependía, además del personal antes citado, el subdirector del Parque del Alamillo.

La misión y funciones de dicho puesto del actor eran las expresadas en el folio 224 vuelto, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-XIV-

Interpuesta papeleta de conciliación el 16 de noviembre, resultó intentada sin efecto el 12 de diciembre, interponiendo demanda el 4 de diciembre anterior.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, y en ambos casos fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor fue cesado en su puesto de trabajo mediante Resolución de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía de 24-10-12, notificada el 26-10-12; impugnado dicho cese, fue desestimada su demanda por el juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, si bien, considerando que la relación que unía a las partes era una relación especial de Alta Dirección, condenó a la demandada a que abonase al actor una indemnización de 7 días de salario por año de servicio que cuantificó en 6.528,20 euros, más 2.052,45 euros en concepto de preaviso. Frente a dicha sentencia se alzan en suplicación ambas partes, con amparo procesal en el art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; el actor, articulando su recurso en cinco motivos, dos de revisión fáctica y tres de revisión jurídica. Y la empresa Pública del Suelo, a través de dos motivos de revisión jurídica.

Por razones de coherencia jurídica, empezaremos por la resolución del recurso de la parte actora, habida cuenta que el de la demandada está íntimamente vinculada a la resolución de aquel, ya que parte de la ratificación de la relación laboral de Alta dirección, oponiéndose únicamente a la indemnización y al preaviso; de tal suerte que de prosperar el recurso de la parte actora, sería innecesario el examen del contrario.

SEGUNDO.-Por la vía del apartado b) del art.193 de la LRJS , interesa la parte actora recurrente, la revisión por adición del ordinal III, para el que propone la adición de un último párrafo al mismo, con la siguiente redacción:

'Durante esta primera etapa como Director técnico del parque de los Toruños, esto es, desde su contratación el 01-01-2006 hasta el 22 de octubre de 2007, el actor dependía jerárquicamente del Gerente Provincial de EPSA en Cádiz ( Jose Luis ), y del Coordinador General de Espacios Públicos Metropolitanos ( Luis Miguel ) y éstos dos, a su vez, dependían del Director de Area del Suelo ( Pablo Jesús ) quien dependía del Subdirector de EPSA ( Arsenio ) y éste, finalmente dependía del director de EPSA Clemente ).'

Apoya dicho motivo en el documento obrante al folio 468 - organigrama jerárquico aportado por la actora-, y en los documentos obrantes a los folios 464 y 465 de los autos.

No procede acceder a la pretendida adición, que por un lado exige de esta Sala una valoración Jurídica, interpretando el Organigrama al que se remite, en relación con el presentado por la contraparte (folios 191 y ss); y por otro resulta que el hecho probado XIII de la sentencia ya fija la dependencia orgánica y funcional del actor y a ella habremos de estar; y en cuanto a las funciones del puesto, se remite al folio 224 vuelto, no apreciándose error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.

En segundo término, y con el mismo sustento procesal, interesa el recurrente la revisión del hecho probado IV, para el que propone la siguiente redacción (en negrita, lo que pretende adicionar):

' La Empresa Pública del Suelo de Andalucía es una entidad de Derecho Público constituida para llevar a cabo en territorio andaluz las tareas técnicas y económicas planes de urbanismo por parte de la Comunidad Autónoma, mediante las actuaciones de promoción, preparación y desarrollo de suelo urbanizado para fines residenciales, industriales, de equipamiento y servicio. Objeto social ampliado a la promoción pública de viviendas sujetas a régimen de protección, así como la administración y gestión del patrimonio que constituye el parque de viviendas de Protección Oficial de Promoción Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Igualmente llevará a cabo cuantos programas y actuaciones le sean atribuidos o encomendados por aquella, constituyendo por tanto, la Empresa un instrumento básico en la ejecución de las políticas de vivienda y suelo de la Junta de Andalucía.

Entre las muchas funciones de EPSA , está el ejecutar las actuaciones en materia de espacios públicos programados por la Secretaría General de Urbanización del Territorio y Urbanismo de dicha Consejería, decidió mediante Resolución de 19 de octubre de 2007 crear el puesto de Gerente de Parques Metropolitanos y Espacios Singulares de interés autonómico, adscrito orgánicamente a la Sudirección de la EPSA, grupo 02, previsto en el artículo 2 del EDI de la EPSA.

Sus funciones serían las expresadas en los folios 80 y 81 de los autos, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Por resolución de 22 de octubre de 2007 de la EPSA se nombró para dicho puesto al actor, a la vez que desarrollaría las funciones de supervisión de la gestión del Parque Metropolitano Marisma de Los Toruños y Pinar de la Algaida, manteniendo el puesto de Director de dicho Parque.

Como gerente de parques metropolitanos y director del parque de Los Toruños y Pinar de la Algaida dependía jerárquicamente del Jefe de Departamento de Espacios Públicos ( Landelino ) dependiendo este último de la Subdirectora de Suelo ( Consuelo ). También dependía directamente y al mismo nivel que ésta última del gerente provincial de EPSA en Cádiz ( Pedro ), dependiendo éstos del Director de Area del Suelo ( Pablo Jesús ) éste a su vez del Subdirector de EPSA ( Tomás ) y éste finalmente del Director de EPSA ( Arsenio ).'

Tampoco procede acceder a la pretendida incorporación fáctica, toda vez que en cuanto a la introducción del primer párrafo se extrae del propio contrato de alta dirección suscrito por las partes -folio 47- que ya se dio por reproducido por la sentencia recurrida (hecho II). Y en cuanto al organigrama, reiteramos los argumentos sentados en el motivo anterior.

TERCERO.-Y en sede de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS postula el recurrente el examen del derecho aplicado, denunciando expresamente la infracción del art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección. Cita al respecto una sentencia de esta misma Sala de 14-04-13 , que analizaba el supuesto del Director Económico Financiero de la EPSA, vinculado por contrato de Alta Dirección, y en el que la Sala entendió que se trataba de una relación laboral ordinaria. Como segundo motivo de recurso, alega la infracción del art. 20.1 b) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto , señalando que en el presente supuesto, y de acuerdo con el citado precepto, resultaba imposible acudir a la libre designación para la contratación del actor; señala que la ficción jurídica inventada por EPSA denominada 'Directivo Intermedio' no tiene basamento jurídico alguno, ya que las relaciones laborales o son de alta dirección o son relaciones laborales ordinarias o comunes. Y además, dicha figura fraudulenta que en un principio sí preveía indemnizaciones por la extinción de los contratos, fue modificada en Resolución de 8-10-12 notificada al actor con posterioridad a su cese, en el sentido de que el cese del cargo de dicho personal directivo intermedio que no provenga de personal de la empresa y haya accedido a su contrato mediante libre designación, no dará lugar al abono de indemnización alguna. Y como último motivo de recurso, denuncia la infracción del art. 56 del ET , entendiendo que el cese del actor no era ni un desistimiento de un alto directivo ni el cese de un directivo intermedio, sino que debió ser calificado como despido improcedente, al tratarse de una relación ordinaria, con derecho a la indemnización legalmente establecida.

Se opone la EPSA a todos los motivos de oposición, considerando en todo momento, al igual que la sentencia de instancia que estamos ante una relación de alta Dirección, en aplicación de la propia normativa de EPSA (Decreto 113/1992 de 12 de mayo, que aprobó los Estatutos de EPSA); el art. 13.4 del EBEP , y cita en apoyo de su tesis la STS de 2-04-01 y diversas sentencias de Tribunales superiores de justicia.

Y en cuanto a la aplicación del art. 56 del ET , se opone en su escrito de impugnación del recurso, por entender que no estamos ante un despido sino ante un cese de un puesto de confianza, respecto del que el art. 11 del Estatuto del Directivo Intermedio decía que al cese, ningún directivo percibiría indemnización alguna. E invoca además el art. 29.2 de la ley 3/2012 de la Junta de Andalucía , que establecía la no indemnización para supuestos como el presente (relación laboral de alta dirección o asimilada a la Alta dirección); e invoca el art. 12 del EBEP , que establece el libre cese para los supuestos de nombramientos de libre designación.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta que:

a) el actor, en la cláusula primera del contrato de Alta dirección suscrito el 30-12-05, al que se remite el ordinal segundo, se comprometía a prestar los servicios de Director Técnico del Parque de los Toruños-Pinar de la algaida, 'con sujeción a las instrucciones que reciba en cada momento de los órganos de gobierno de la Entidad y en su caso, de los de gestión que correspondan, conforme al organigrama vigente en cada momento...'.

b) el puesto del actor estaba incluido en la Subdirección de Parques Metropolitanos, dentro de la Dirección del Suelo, y en el organigrama jerárquico de EPSA, el actor dependía del Director de Suelo; y de él dependía una técnica superior en medioambiente; un administrativo y el subdirector, hasta que fue suprimido el puesto de éste en 2009, a petición del propio actor. Y dependía también el Subdirector del Parque del Alamillo.

c) No consta que el actor ostentara poderes inherentes a la titularidad de la empresa, ejercidos con autonomía y responsabilidad; La misión del puesto era la de Dirigir integralmente la gestión de los parques metropolitanos siguiendo la normativa interna de EPSA; y sus funciones, según consta en el documento obrante al folio 224, al que se remite el ordinal XIII de la sentencia de instancia consistían en:

-controlar el gasto presupuestario.

-controlar el funcionamiento y las prestaciones de las empresas que prestan servicios en el parque: vigilancia, mantenimiento, limpieza, actividades, concesiones, etc, en el marco de los contratos suscritos por EPSA con las mismas.

- buscar y canalizar ayudas y patrocinios externos.

-informar periódicamente a la Dirección de suelo.

-Promover los concursos preceptivos para la cobertura periódica de servicios.

-Elaborar la planificación y la programación del Parque a corto, medio y largo plazo (tales como los planes estratégicos, presupuestos anuales, programas de actuación, etc)..

-representación de la institución en la sociedad con sujeción a los criterios marcados por la Consejería y la Dirección de EPSA.

-Desempeñar la función directiva correspondiente a la gestión del equipo a su cargo.

d) Estaba supervisado en su trabajo a medio y largo plazo por el Director del Suelo, del que recibía las instrucciones; y transmitía las directrices de la dirección a su equipo de trabajo; y comunicaba el establecimiento y seguimiento de los objetivos grupales de su unidad; gestionando y planificando las vacaciones, permisos y descansos del personal a su cargo.

e) luego su actividad quedaba ceñida a una parcela específica de la empresa, el ámbito de la gestión de un Parque Metropolitano, que no alcanza en modo alguno, el objetivo general de EPSA como Entidad de derecho Público, constituida para llevar a cabo el desarrollo de la gestión urbanística y patrimonial en ejecución de los planes de urbanismo por parte de la Comunidad Autónoma (promoción, preparación y desarrollo de suelo urbanizado para fines residenciales, industriales, de equipamiento y de servicio), promoción pública de viviendas sujetas a regímenes de protección, administración y gestión del Patrimonio que constituye el parque de viviendas de protección Oficial de promoción Pública de la comunidad autónoma, etc.

Entiende no obstante la sentencia recurrida, tras exponer la doctrina jurisprudencial en cuanto a los presupuestos que deben concurrir al objeto de calificar una relación de Alta dirección, que en este supuesto, la relación del actor con su empresa ha gozado de esas especiales características, pues sus funciones, que obran al folio 224 (anteriormente especificadas) evidencian la concurrencia de las características del personal de alta dirección, siendo buena muestra de ello, dice la sentencia, el control sobre el personal del Parque que ejercía el actor.

No comparte la Sala sin embargo tal conclusión, entendiendo por el contrario, que estaríamos ante una relación de carácter ordinario o común. En un supuesto prácticamente idéntico al presente ya se pronunció esta misma Sala en el sentido indicado (sentencia de 11-2-15 ), y en los mismos términos resolveremos aquí, al no existir datos o circunstancias sobrevenidas que justifiquen un cambio de criterio.

CUARTO.-Efectivamente, hemos de traer a colación la STS de 12-09-14 , la cual, tras hacer un análisis exhaustivo de la jurisprudencia relativa a la relación especial de Alta Dirección que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 (RJ 1991, 43) , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).'

Y señalaba que 'Con respecto a la relación especial de Alta Dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP (RCL 2007, 768) , señalando, entre otros extremos, que:

'a)"No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales"( STS/IV 17-junio-1993 (RJ 1993, 4762) -rcud 2003/1992 ).

b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero ( RCL 1999, 56 ) (RCL 1999, 56) (sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 (RCL 1985, 2011 y 2156) ... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior DA 10ª.4 Ley 30/1999, de 5 de octubre ( RCL 1999, 2538 ) (RCL 1999, 2538) (de Selección y provisión de plazas de personal estatutario de los Servicios de Salud), se rechaza que en estos supuestos pueda aplicarse el concepto del personal de alta dirección contenido en el RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011, 2156) y se afirma que en lo que dichas normas legales se efectúa es realmente"otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social"; argumentándose que"esta interpretación no puede ser aceptada ... toda vez que la misma vacía totalmente de contenido a la ... Disposición Final Séptima, pues no existiría ningún caso al que tal norma se pudiera aplicar. Esto es obvio, dado que la 'empresa' que hay que tomar en consideración en estos casos es el Insalud o el correspondiente Servicio autonómico de Salud, y con respecto a tales entidades el cargo directivo de mayor rango o jerarquía de un hospital de la Seguridad Social, nunca ostenta 'poderes inherentes a la titularidad jurídica' de esas entidades gestoras, poderes que además han de ser 'relativos a los objetivos generales' de éstas; siendo totalmente inviable que un directivo de un hospital ostente, por razón de ese específico cargo, poderes 'relativos a los objetivos generales' del Insalud o de un Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma"y que"Es más, aunque como mera hipótesis se aceptase (con error palmario) que a este objeto la empresa que se ha de tomar en consideración es únicamente el propio hospital o centro sanitario, tampoco así puede pensarse que exista en esas instituciones sanitarias algún directivo, por muy elevado que sea su puesto, que tenga unos poderes y facultades de las características y condiciones que exige dicho art. 1-2, puesto que no cabe que esos poderes y facultades sean 'inherentes a la titularidad jurídica' de ese hospital, que siempre corresponderá a la entidad gestora de que se trate, ni tampoco los ejercerá con 'autonomía y plena responsabilidad', ya que necesariamente ha de seguir, acatar y cumplir las reglas, mandatos y disposiciones que le imponga dicha entidad gestora". Se concluye que"conforme a las disposiciones legales que se vienen comentando, la normativa reguladora del personal de alta dirección que se previene en el Real Decreto 1382/1985 , se aplica a determinados directivos de centros sanitarios los cuales no cumplen en absoluto, los requisitos y presupuestos que, según el art. 1º de dicho Decreto , son necesarios para poder ser incluidos en el concepto de personal de alta dirección que esta norma establece", añadiendo que"esta realidad no supone que pueda sostenerse que aquellas disposiciones legales hayan vulnerado los mandatos de la Constitución ... Se funda este criterio en las siguientes consideraciones: ... 4).- La divergencia de tratamiento se produce entre las disposiciones a que se viene aludiendo, y el art. 1-2 del RD 1382/1985 , pero este precepto tiene rango reglamentario, mientras que aquellas otras ostentan la condición y carácter de leyes formales ..."y que"5).- Es más, el apartado i) del art. 2-1 del ET (RCL 1995, 997) extiende el concepto de relación laboral especial a 'cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley'. Y ésto es, en definitiva, lo que han hecho las disposiciones legales comentadas, toda vez que lo que en ellas se hace realmente es otorgar la condición de relación laboral especial a la de los directivos de centros hospitalarios de la Seguridad Social. Sin que esta conclusión pueda entenderse desvirtuada por el hecho de que ese otorgamiento se efectúe mediante el sistema de remitirse a los mandatos del RD 1382/1985"( STS/IV 2-abril-2001 (RJ 2001, 4124) -rcud 2799/2000 , Sala General).

c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (RJ 2012, 3763) (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85 (RCL 1985, 2011, 2156) , debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues"Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación".'

Y esta misma sentencia, en cuanto a la aplicación del art. 13 del EBEP señala que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...') , puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación.

Pues bien, aplicando la normativa expuesta, y los criterios jurisprudenciales señalados al supuesto aquí analizado, hemos de manifestar que las funciones desempeñadas por el recurrente no entrañan en absoluto el ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales. No existe dato fehaciente alguno de que, al margen del nomen iurisdel contrato suscrito por el actor el día 30-12-05, permita entrever que el trabajo realizado por éste reuniera tales requisitos. No consta siquiera que ejercitase por delegación ningún poder correspondiente a los órganos de gobierno de la Empresa pública demandada, ni a sus objetivos generales.

De la versión fáctica de la sentencia recurrida se infiere que el actor comenzó a prestar servicios para la EPSA con un contrato de alta dirección, el 1-01-06, que se transformó en indefinido el 28-12-06; y sin solución de continuidad, siguió prestándolos, mediante la suscripción de un contrato de trabajo ordinario de carácter indefinido el 24-07-07 (con antigüedad de 1-01-06); sujetando esta segunda relación a la regulación del Estatuto del Directivo Intermedio de la Empresa pública del Suelo de Andalucía. Amen de lo anterior, se le nombró para el puesto de Gerente de Parques Metropolitanos y Espacios singulares de interés autonómico, en octubre de 2007, a la vez que mantenía el puesto de Director del Parque Metropolitano Marisma de los Toruños y Pinar de la Algaida. En el periodo de junio de 2011 a enero de 2012, ocupó un puesto de asesor, como personal eventual del Gabinete del Delegado del Gobierno de España en Andalucía, situándose en tal período en excedencia forzosa en EPSA. Y de nuevo reingresó a su puesto del Parque Metropolitano Marisma de Los Toruños y Pinar de la Algaida, en enero de 2012, habiéndose suprimido en septiembre de 2011, el puesto de Gerente que anteriormente había ocupado.

Sus funciones fueron las mismas antes y después, con el contrato de Alta Dirección y con el Contrato ordinario, y de hecho, el puesto fue el mismo; y lo cierto es que el EBEP (Ley 7/2007 de 12 de abril), no existía en la fecha en que fue contratado el actor, careciendo de efectos retroactivos a tenor de lo prevenido en el artículo 2.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ; y tampoco se invocaba su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, suscrito el 24-07-07.

Un tema prácticamente idéntico al presente, fue resuelto anteriormente por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en sentencia de 11-09-13 , entendiendo que debe acogerse el criterio del fraude en la concertación del contrato de alta dirección, inicialmente suscrito, que convertiría la relación en laboral ordinaria de carácter indefinido, determinando que estamos ante un despido improcedente por carencia de causa, pese al posterior pacto contractual de sumisión al Estatuto del mando intermedio. Señala la citada sentencia del TSJ de Granada:

'Aunque la empresa es de carácter público, dependiente de la Junta de Andalucía, el cuestionado estatuto del mando intermedio no se trata de una norma aplicable a todos los empleados públicos dependiente de la misma con carácter de generalidad, a todo el sector público andaluz, sino de unas condiciones específicas laborales de un colectivo de trabajadores perteneciente a la referida empresa enmarcada en la Consejería de Obras públicas, como establece el art 1º del mismo, según el folio 126. El establecimiento de tal regulación con carácter de remisión la contenía ya el contrato de 2004, en su estipulación segunda , párrafo 2º y también la contiene el contrato de trabajo voluntariamente suscrito en 2007, como se ha expuesto más arriba, siendo pues la fuente de la relación laboral contractual. No hay por tanto una regulación genérica autonómica que invada competencias estatales y que sostenga el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, que no la motiva directamente la ley 3/2012 (LAN 2012, 301) , sino el referido estatuto específico de dicha empresa pública, que consigna la pérdida de confianza como causa específica de extinción de tal contrato de trabajo en el art 10, causa que surtiría plenos efectos ex art 49 , 1º b del ET pero ello siempre que estuviera recíprocamente compensada económicamente, respetando los mínimos de derecho necesario irrenunciables de todo trabajador y no encajaría, de así producirse, dentro de las causas de despido disciplinario, como se pretende, de admitir a efectos dialécticos la tesis empresarial. Si bien en la administración pública no hay una aplicación milimétrica de la doctrina jurisprudencial sobre alto directivo que en la empresa privada, como establece la STS de 2/4/2001 , ya que la administración cuenta con la posibilidad de atribuir tal carácter sobre la base de una norma expresa, cual es hoy el art 13, 4º del EBEP ( RCL 2007, 768 ) , que atribuye la sumisión para este personal a la regulación de alto directivo, a quien acredite su idoneidad, mérito y capacidad, sin necesidad de que se desempeñen poderes inherentes a la titularidad de la personalidad jurídica de la Administración concernida y relativos a objetivos generales de las mismas. Ahora bien, lo que exige el precepto es que dicha relación laboral especial se someta en bloque y no por partes a las prescripciones del RD 1382/1985, de 1 de agosto ( RCL 1985, 2011 y 2156) y en el presente caso esto no ha sido respetado por la empresa, que pretende espiguear lo que a ella beneficia.

Atendiendo al indicado Estatuto del Directivo Intermedio, el artículo 1.2 literalmente dispone: '2. Se considera personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en la Empresa Pública del Suelo de Andalucía o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional'.

Por lo tanto, la nota esencial que califica de Directivo Intermedio, es la realización de funciones directivas, o de auxilio a la Dirección , y que además, vengan así reconocido en la estructura orgánica o funcional.

El artículo 2, en relación al grupo directivo, aclara que el 0.3, (que fue el otorgado al recurrente), se inserta en el grupo de jefe de departamento, directores de oficina de rehabilitación y otros puestos asimilados. Dicho cargo, según el artículo 3, es de libre designación , tiene carácter de confianza , y es competencia del Director de la Empresa, el nombramiento, contratación, cese, determinación de las funciones y competencias de dicho directivo intermedio (art. 3.2 del Estatuto del Directivo Intermedio). Las relaciones con la Empresa, se formalizan por escrito cuyas ' determinaciones se ajustarán a lo dispuesto en este Estatuto y a la normativa legal que resulte de aplicación .'.

El artículo 10, en su apartado segundo, recoge las causas de extinción de la relación laboral, por: a) pérdida de confianza; b) por incumplimiento contractual del directivo; c) por reestructuración orgánica o funcional que suponga la amortización del cargo directivo; d) a petición propia.

El artículo 11, relativo a la indemnización por la extinción del contrato, dispone que: ' El cese en su cargo del personal directivo intermedio que no provenga del personal fijo o indefinido de la Empresa, cuando fuera motivado por las causas consignadas en las letras a ) y c) del artículo 10.2 del presente Estatuto, dará lugar al abono de una indemnización limitada, como máximo, a la que en la fecha de extinción del contrato esté prevista en el Estatuto de los Trabajadores .'

El artículo 29 de la Ley 3/2012, de 6 de julio ( RCL 2012, 945 ) SIC (LAN 2012, 301) (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), que entro en vigor el día 2 de octubre del 2012, dispone:

'Artículo 29 Indemnizaciones por extinción de contrato

1. El personal incluido en las letras b) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo , no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario.

2. Esta medida será también de aplicación al personal cuyo contrato sea de alta dirección contemplado en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, así como al personal que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente .'

Partiendo de que como indica la STS 22 diciembre 2008 (RJ 2009, 1828) , toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, como dispone el art. 5.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) ( RCL 1985, 1578 y 2635) , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar la norma, haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» ( SSTC 103/1990, de 9/Marzo SIC (RTC 1990 , 103) , FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo (RTC 1992, 39) (RTC 1992, 39), FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero (RTC 2004, 20), FJ 2 ; 103/2002, de 06/Mayo (RTC 2002, 103) , FJ 4 ; y 192/2003, de 27 /Octubre (RTC 2003, 192) .

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

Cuando el apartado segundo del artículo 29, comienza diciendo 'Esta medida...', se viene a referir a la medida contemplada en el apartado primero, 'en su integridad', y no cabe por tanto como sí de un espigueo se tratase, aplicarla en una parte de su contenido, y no en su totalidad, lo que además, favorece el derecho a la indemnización, a aquellas personas, que no tienen reserva de puesto de trabajo. Interpretación que además, viene corroborada por los antecedentes normativos que expone el recurrente, así como por la interpretación que de los términos empleados en la misma, y además, por el absurdo que lleva que el mismo contrato de alta dirección en la esfera privada, cuya extinción sí sería indemnizable, a diferencia de lo que ocurriría, con ese mismo contrato en una empresa pública, por lo que cabe concluir, que al requerirse la existencia de reserva de puesto de trabajo para estar exento de la indemnización, es predicable dicho requisito en el apartado segundo, y al estar acreditado que el recurrente no lo tenía, ni puede ser considerado como un alto directivo con plenitud de derechos y aplicación de la normativa específica.'

En aplicación de los criterios anteriormente expuestos, con los que coincidimos, procede la estimación del recurso de la parte actora, ya que no podemos concluir aquí afirmando, como hace la sentencia recurrida, que la relación entre demandante y demandada reuniera las características de un contrato de alta dirección, tratándose por el contrario, de una relación ordinaria. No cabe inferir del relato fáctico de la sentencia, que el actor prestase los servicios con 'autonomía y plena responsabilidad', a través del ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, o que participase en la toma de decisiones de la entidad, en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, o que desarrollase funciones de rectoría superior en el marco de la empresa; ya que lo cierto es que de la propia estipulación primera del contrato de alta dirección inicialmente suscrito por el actor, se observa que el actor se comprometía a prestar los servicios 'con sujeción a las instrucciones que reciba en cada momento de los órganos de gobierno de la Entidad, y en su caso, de los de gestión que correspondan conforme al organigrama vigente en cada momento...' y en la ficha del puesto, obrante al folio 224 y siguientes, al que se remite el ordinal XIII, se observa que el puesto del actor, perteneciente a la Dirección de Suelo, Subdirección de Parques Metropolitanos, recibe instrucciones y está sometido a supervisión en su trabajo por el director de Suelo. Es irrelevante a estos efectos, que el actor tuviese bajo su supervisión a tres personas en el Parque, y no puede esta nota, determinar la calificación de la relación.

Ello determina que estamos ante una relación laboral de carácter ordinario o común, a la que no le resulta de aplicación el régimen legal especial de alta Dirección, establecido en el RD 1382/1985; Y en consecuencia, no le son de aplicación las causas de resolución pretendidas por la demandada, de pérdida de confianza y reestructuración organizativa y funcional, que se indicaban en la Resolución de cese; entendiendo igualmente inaplicable el art. 29 de la ley 3/2012 al presente supuesto, al no ostentar el actor la condición de personal de alta dirección ni asimilada.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de la parte actora con la paralela revocación de la sentencia de instancia, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 56 del ET , declaramos improcedente el despido del actor, con los efectos inherentes al mismo.

No siendo ya preciso el análisis del recurso formulado por la demandada, que partiendo de la existencia de la relación especial de Alta dirección, mostraba únicamente su oposición en cuanto a la indemnización fijada por la sentencia y falta de preaviso, postulando la eliminación de ambas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con ESTIMACIÓN del recurso de suplicación interpuesto por Eleuterio y desestimación del formulado por EPSA contra la sentencia de fecha 23/9/13 dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de los de SSEVILLA en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por Eleuterio contra EMPRESA PUBLICA DEL SUELO DE ANDALUCIA debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de aquel, CONDENANDO a la demandada a que OPTE en el plazo de cinco días, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o indemnizarle con 40.848,82 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador deberá reintegrar la indemnización percibida en su caso, teniendo derecho a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de un salario diario de 136,83 euros. Y si se optase por la indemnización, se deducirá de la cuantía aquí establecida, el importe de la indemnización que en su caso ya se hubiese percibido.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.