Sentencia SOCIAL Nº 1313/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01313/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0000977
Equipo/usuario: MGZ
modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000666 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000486 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Begoña
ABOGADO/A: SONIA SOTO ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA ASEPEYO, UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , JOSÉ RAMÓN SANTOS FERNÁNDEZ , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ, , ,
Sentencia nº 1313/19
En OVIEDO, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000666/2019, formalizado por la LETRADA Dª SONIA SOTO ALONSO en
nombre y representación de Dª Begoña , contra la sentencia número 29/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000486/2018, seguidos a instancia de Dª Begoña
frente a MUTUA ASEPEYO, UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. CATALINA
ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Begoña presentó demanda contra MUTUA ASEPEYO, UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2019, de fecha veinticinco de enero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Dª Begoña , nacida el NUM000 -1957, viene prestando servicios como limpiadora en domicilios a tiempo parcial, 3 horas al día de lunes a viernes, por cuenta y bajo la dependencia de UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E, con póliza de cobertura de contingencias suscrita con MUTUA ASEPEYO (incontrovertido).

2º.- Dª Begoña causó baja por IT en fecha 7-5-2018 bajo el diagnóstico de 'tendinitis de supraespinoso' (incontrovertido).

3º.- Solicitada la determinación de la contingencia, por resolución del INSS de 12-4-2018 se declaró que la contingencia era común. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

4º.- La base reguladora asciende a 1560 euros diarios (incontrovertido).

5º.- Dª Begoña sufre, en el hombro derecho, cambios de artrosis acromioclavicular que reducen discretamente el espacio subacromial, rotura de espesor completo en el extremo distal del supraespinoso con leve retracción tendinosa y bursitis subacromiosubdeltoidea y derrame articular (folio 47; informe Dr. Norberto , folio 102)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Begoña , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO y UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E. de las pretensiones habidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Begoña formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La trabajadora, que en su día presentó demanda en solicitud de cambio de contingencia del proceso de IT de 7/5/2018, para pasar de enfermedad común a enfermedad profesional o a accidente de trabajo, recurre la sentencia que desestima la pretensión en las dos versiones planteadas, para solicitar otra que declare que el proceso trae causa de enfermedad profesional, lo que supone que deja atrás la pretensión sobre accidente de trabajo.

Interpone el recurso con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto del artículo 157.1 LGSS, que dice erróneamente interpretado, el Anexo 1.Grupo 2 del RD 1299/2006, de 10 de noviembre que recoge el listado de enfermedades profesionales, la jurisprudencia que mantiene el TS en las sentencias 5221/2014, de 5 de noviembre, y en otra de 22 de junio de 2006, además de la jurisprudencia del TSJ de Asturias y por tal cita las sentencias 2123/2017 y la nº 1748/2017 de 11 de julio. Las sentencias dictadas en Sala de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia, de modo que ninguna infracción procede examinar en ese último apartado de infracciones invocadas.

La recurrente argumenta que el RD 1299/2006 incluye la patología tendinosa del manguito de los rotadores en el catálogo de enfermedades profesionales y que describe como causas que la originan determinadas posiciones de brazos y codos durante la ejecución del trabajo, en concreto la posición de elevación, la de tensión de los tendones o la bolsa subacromial, el levantar y alcanzar pesos, la abducción o flexión continuada del brazo. Afirma que la profesión de limpiadora, que es la propia de la demandante al causar IT, conlleva la realización de movimientos repetitivos, adoptar posturas forzadas y sobreesfuerzos, movimientos repetitivos del brazo, flexión y extensión forzada de esas extremidades y excesivo uso de codos en posición de semiflexión. Sostiene que dándose esos requerimientos en el desempeño del trabajo de limpiadora, aun cuando esta no cuente con cita expresa en el RD al lado de la patología tendinosa del manguito de los rotadores, el trabajo es la causa de la enfermedad, de ahí su carácter profesional.

Impugnan el recurso la Mutua y la empresa demandadas. La primera para alegar en contra de la presencia de la enfermedad profesional invocada de contrario y en contra del accidente de trabajo, alegación esta última innecesaria, por cuanto el recurso no persigue declaración de accidente de trabajo. Sobre la enfermedad profesional la Mutua argumenta que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia aluden a dos alteraciones, una rotura del espesor completo en el extremo distal de supraespinoso y una artrosis acromioclavicular, ninguna de las dos se corresponde con la enfermedad listada, consistente en una tendinitis crónica.

La empresa demandada alega en contra del recurso que en la profesión de la trabajadora no están presentes los requerimientos articulares que el RD 1299/2006 reconoce en las profesiones asociadas a la patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores, siendo como es el suyo un trabajo de limpieza doméstica que realiza solo tres horas al día cinco días a la semana, en condiciones que no difieren de las tareas que realice en su propio hogar. También esta parte hace innecesario alegato en contra del accidente de trabajo.

La sentencia recurrida nos informa acerca de una trabajadora que con 60 años de edad, prestando servicios de limpiadora en domicilio particular, por cuenta ajena, en una relación laboral que discurre en jornada de lunes a viernes, tres horas por día, el 7 de mayo de 2018 inicia un proceso de incapacidad temporal, bajo el diagnóstico de tendinitis de supraespinoso, considerada enfermedad común, en el hombro derecho, articulación en la que muestra artrosis acromioclavicular que reduce discretamente el espacio subacromial, además de rotura del espesor completo en el extremo distal del supraespinoso con leve retracción tendinosa y bursitis subacromiosubdeltoidea y derrame articular.

El argumento judicial que da en la desestimación de la demandada en la que es pretensión sobre enfermedad profesional discurre por la afirmación de que de la prueba aportada no se desprende que en el trabajo de la demandante estén presentes acciones de levantar y alcanzar, el uso continuado del brazo en abducción o flexión, todo con los codos elevados. En suma, la tesis desestimatoria se basa en que los requerimientos y la biomecánica característica de la enfermedad profesional no concurren en el caso de la demandante. La actora en la demanda relataba que el día 4 de mayo de 2018 cuando desarrollaba el trabajo y acometía la limpieza de azulejos sintió un tirón en el hombro derecho. Como quiera que esa parte incluía en la demanda pretensión sobre enfermedad profesional o accidente de trabajo, en la sentencia de instancia encontramos un razonamiento propio del cometido de valoración de la prueba que incorpora datos de carácter fáctico de sumo valor. La sentencia otorga máximo valor probatorio a una declaración escrita que aporta la empresa demandada, que quiere ser testimonio escrito de la clienta en cuyo domicilio prestaba servicios de limpieza la demandante. En esa parte de la sentencia se recoge el contenido de la declaración escrita. La cliente desmentía que la trabajadora hubiera sufrido un tirón en el hombro durante las horas de trabajo del día 4 de mayo y añadía que según había dicho la trabajadora esa semana movía muebles mientras pintaba su propio domicilio y esperaba continuar y finalizar los dos días del fin de semana, días 5 y 6 de mayo. La sentencia de instancia recoge la conclusión de que las tareas de movimiento de muebles durante el fin de semana antes del iniciar la IT es compatible con el mecanismo lesional que genera una rotura de supraespinoso.

La aplicación del artículo 157 LGSS en cuanto que definidor de la enfermedad profesional está directamente vinculada a las disposiciones del RD 1299/2006 de 10 de noviembre, que contiene el cuadro de enfermedades profesionales al que ese precepto remite, de modo que la infracción normativa más tiene que ver con la aplicación del RD, en concreto con las disposiciones del Grupo 2-agente D-Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, que afectan al hombro, en la modalidad de patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores, asociada a trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o la bolsa subacromial, que se asocian a acciones de levantar y alcanzar, al uso continuado del brazo en abducción o flexión.

En la sentencia dictada en el rcud 1515/2013, de 5 de noviembre de 2014, el TS recuerda que para saber si nos encontramos ante una enfermedad profesional, habrá que analizar si el causante reúne los tres requisitos que exige el artículo 116 LGSS (actual 157) para ello: Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia del trabajo realizado por cuenta ajena, que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinan, y que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad. Señala, también, que la jurisprudencia de la Sala IV viene indicando que, a diferencia del accidente de trabajo, que necesita de la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad, en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la LGSS (hemos de tomar esta cita por el actual artículo 157 LGSS) tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas, pues en el sistema vigente se presumen enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006. Advierte que la enumeración de profesiones asignadas a las enfermedades concretas en la configuración de esa norma tiene un carácter enunciativo y constituye una lista abierta. Como quiera que el recurso tenía por objeto decidir sobre el carácter o no de enfermedad profesional en un síndrome de túnel carpiano que presentaba una Limpiadora, el TS considera que las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido de locales, recintos y lugares, así como cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, que en general son las que efectúan las Limpiadoras, exigen, en su ejecución, la realización de movimientos de extensión y flexión de la muñeca forzados, continuados o sostenidos, para el manejo de escobas, fregonas, mopas, bayetas, cepillos y demás útiles de limpieza, con la sobrecarga de muñeca que ello implica, y con la intensidad y repetitividad necesarias para generar la citada patología. En base a esas circunstancias aprecia en el síndrome de túnel carpiano de la Limpiadora una enfermedad profesional.

La STS de 22/6/2006 a la que se refiere la recurrente no contiene pronunciamiento sobre cuestión de fondo, pues no aprecia en el recurso de casación el requisito de contradicción.

Partimos de que la profesión de Limpiadora no está expresamente citada entre las que el RD apareja a la enfermedad profesional del hombro por patología tendinosa crónica, pero puede tener esa condición si el trabajo propicia su aparición porque conlleve repetidos requerimientos biomecánicos como los que recoge aquella parte del RD que contempla la enfermedad profesional. Acerca de esta enfermedad las Directrices para la decisión clínica en Enfermedades profesionales que publicó en 2015 el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, cuando analiza la tendinitis crónica del manguito de los rotadores (supraespinoso, infraespinoso, redondo menor y subescapular), admite que puede estar relacionada con la sobrecarga del hombro, la inestabilidad articular y la degeneración del manguito por razón de la edad. Bajo la amplia denominación de patología tendinosa crónica incluye las lesiones más comunes: tendinitis del supraespinoso, síndrome de pinzamiento, tendinitis calcificante, bursitis secundaria, rotura del manguito y apunta que en la rotura del manguito se puede apreciar, entre otras, imagen de cambios de artrosis acromioclavicular. Como actividades u ocupaciones de riesgo para originar esta enfermedad profesional incluye, entre otros muchos, el servicio de limpieza.

En consecuencia, no se comparte la tesis de instancia acerca de que no consta que la profesión de Limpiadora conlleve actividades presididas por los compromisos posturales a que se refiere el RD cuando define la enfermedad profesional que nos ocupa. Ahora bien, en este caso, la sentencia incluye un razonamiento en el que incorpora datos de indudable valor de hecho probado, cuando da pleno valor probatorio a la declaración escrita que sitúa a la trabajadora en una actividad inmediata anterior a la lesión que motivó la incapacidad temporal, que por sí sola puede desencadenar la lesión y que está desconectada del desempeño profesional.

Se trata de la actividad propia, ajena al trabajo, de movimiento de muebles para pintar, que la sentencia de instancia tiene por mecanismo susceptible de causar la rotura del manguito rotador con el que descarta el accidente de trabajo. En el contexto del recurso esa circunstancia descarta igualmente la enfermedad profesional, al romper el necesario nexo causal entre trabajo y daño.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Begoña frente a la sentencia dictada en el procedimiento 486/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Avilés, promovido frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIVERSO OLIMPO S.L.N.E. y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.