Sentencia SOCIAL Nº 1314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 842 / 17 -K- Sentencia nº 1314 /18

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1314 /18

En los recursos de suplicación interpuestos por 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) y por D. Romeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera en sus autos nº 148/16 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D Romeo contra 'Infotel Andalucía SL', 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA', el Fondo de Garantía Salarial, D. Constantino , y la intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/12/16, y Auto Aclaratorio de fecha 20/12/16 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Romeo , nacido el día NUM000 /1972, con DNI nº. NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuanta y dependencia de la empresa INFORTEL ANDALUCIA S.L., desde el día 17/01/2011 hasta el 11/12/2015, con la categoría de oficial 3ª, mediante sucesivos contratos de trabajo, con centro de trabajo en Sanlúcar de Barrameda, y un salario a efectos de despido de 52,95 €/diarios, de conformidad con el siguiente desglose:

- Salario Base 38,53

- Plus Conv. 1,58

- PPP 12,84

Los contratos de trabajo suscritos fueron:

1.- Contrato eventual con duración inicial de 17/01/11 a 23/03/11, posteriormente prorrogado hasta 16/07/11, suscrito con Infortel Andalucía S.L., cuyo objeto 'Nueva creación zona instalación Redes Telef'.

2.- Contrato de obra o servicio con duración de 18/07/11 a 09/12/11, para obra

de 'Ruta de Chipiona, Sanlúcar y Rota'.

3.- Contrato de obra o servicios, con duración de 13/02/12 a 14/02/12, con

Infortel Andalucía S.L., al producirse cambio de denominación de la empleadora.

4.- Contrato indefinido con duración de 01/03/12 a 31/07/14, que se extinguen el

contrato y pasa a cobrar la prestación de desempleo.

5.- Contrato eventual de 07/10/14 a 06/04/2015, sin que se determine causa de

temporalidad. Prorrogado el 07/04/2015 hasta el 06/10/15, permaneciendo en alta en

Seguridad Social hasta el despido.

SEGUNDO.- Telefónica de España SAU y Construcciones de las Conducciones del Sur S.A., (Cotronic) suscribieron contrato de prestación del servicio de bucle de cliente, en

fecha 01/05/2012, tras adjudicación del mismo con fecha 27/03/2012.

TERCERO.-Que el 01/01/2012 Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. (Cotronic) subcontrata los antedichos trabajos con Infortel Andalucía S.L. El demandante y el resto de trabajadores realizaban idéntico trabajo al del personal de Cotronic, recibían órdenes de alta y averías del personal de Cotronic con sus claves, utilizaban los mismos programas informáticos (Odisea y Cotroweb) de aquella para completar las órdenes de trabajo (avería y altas). Utilizaban herramientas, y equipos de trabajo, así como vehículos con serigrafía y logotipo de Cotronic S.A., recogidas de materiales indistintamente en las instalaciones de una y otra empresa; Cotronic S.A., le entregaba las tarjetas TIC (identificativas) que le entregaba Telefónica., la ropa de trabajo es idéntica a la utilizada por los trabajadores de Cotronic S.A., y en el dorso del polo figura: Cotronic empresa colaboradora: Movistar.

CUARTO.-Cotronic S.A. se rige por el Convenio Colectivo de la pequeña y mediana

industria del Metal de la provincia de Cádiz. La empresa Infortel Andalucía S.L., se rige por el Convenio Nacional de Empresas Concesionarias de Fibra Óptica. El salario conforme al Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Industria del Metal de Cádiz (BOP de 06/02/2014), responde al siguiente desglose:

AÑO 2014 AÑO 2015

Salario Base: 38,15 38,53

Plus Convenio: 46,86 47,34

PPP (4): 381,50 385,30

P. Transp: 4,24 D.E.T. 4,24 D.E.T.

QUINTO.-Se inició expedientes por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respectos de los trabajadores de Infortel Andalucía S.L, que prestan /han prestado servicios para Construcciones de las Conducciones del Sur SA, (Cotronic) en la provincia de Cádiz, según informe y actas de inspección de fecha de salida 13/08/2015, donde consta que:'Los operarios de INFORTEL ANDALUCIA S.L. realizan exactamente los mismo cometidos que los empleado de CONTRONIC SA.; utilizan la misma equipación personal (pantalón azul y polo azul con bordes verdes/celestes en cuello y mangas cortas; en el dorso del polo figura: Contronic empresa colaboradora; Movistar), con la tarjeta de Identificación personal que solicita Cotronic S.A. a Telefónica y que ésta proporciona y vehículos rotulados con el nombre de Contronic (en algunos aparece también el logotipo de Infortel); frente a terceros no existe, aparentemente, ninguna diferencia entre un operario de Cotronic y otro de Infortel Andalucía S.L.; normalmente, las órdenes de trabajo, incluidas las citas con clientes, se asigna por los encargados/despachadores de Cotronic directamente a los operarios de Infortel Andalucía S.L., vía telemática (programas segora/controweb), los cuales resuelven las incidencias que se producen en su ejecución y controlan la finalización de los mismos....; estos operarios de subcontratas suelen recoger los materiales que necesitan para desarrollar sus cometidos (routers, teléfonos, descodificadores, etc) en gran parte de las ocasiones en las instalaciones de Cotronic S.A.'

SEXTO.- Con fecha 11/12/2015, Infortel Andalucía, S.L., mediante carta de despido

con efecto de la fecha, basada en causas objetivas, por 'necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causa económicas, productivas y organizativas, según el siguiente tenor:

'La dirección de esta empresa de conformidad con lo establecido en los artículos 52 c ) y 53 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula, con efectos del día 11 de Diciembre de 2015 por causas objetivas al amparo del primero de los preceptos mencionados, fundamentándose esta decisión en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas. Usted es conocedor del importante descenso que viene experimentando esta

actividad a lo largo del año. Si establecemos una comparativa con el año anterior vemos que se está produciendo una caída de los ingresos preocupantes en los tres trimestres anteriores. Como es natural este descenso en la producción contratada ha marcado considerablemente los datos referidos a la rentabilidad de la actividad. La facturación por esta actividad ha experimentado un más que considerable descenso. Con la amortización de su puesto de trabajo se reducen los costes de personal lo que provoca una mejora en la competitividad de la empresa. En cumplimiento de lo señalado en el art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , se pone a su disposición la indemnización de 20 días de salario por año de servicio en la empresa poniendo a su disposición en este mismo acto el importe total de 815,64 euros en concepto de indemnización por 1,23 años trabajados en la mercantil. El trabajador tiene derecho a una licencia de seis horas a la semana, durante el periodo de preaviso, sin pérdida de salario con objeto de busca nuevo empleo. Por otra parte y en cuanto al momento de producirse tal decisión extintiva le comunicamos que lo será el día 11/12/2015.'

SÉPTIMO.-Infortel Andalucía, S.L., se encuentra en situación de Concurso voluntario por Auto de fecha 07/07/2016, dictado por el Jugado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, y actualmente en fase de liquidación.

OCTAVO.-El demandante no ha ostentado representación legal o sindical de los

trabajadores ni afilado a sindicato.

NOVENO.-Se ha presentado la papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose en fecha 03/02/2016, sin avenencia respecto de los demandados, excepto respecto de Infortel Andalucía S.L., intentado sin efecto.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) y por D. Romeo , constando tan solo, la impugnación del trabajador (D. Romeo ) del recurso de la empresa.

CUARTO.- Se dictó Sentencia con el nº 965/18 de fecha 08/03/18 en los presentes autos, y Auto de Nulidad de dicha Sentencia de fecha 26/04/16.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 5 de diciembre de 2016 estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, condenando a las empresas demandadas 'Infortel Andalucía SL' y 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) de forma solidaria a las consecuencias legales del despido declarado improcedente, a elección del propio demandante, al apreciarse la existencia de cesión ilegal de trabajadores. Se alzan frente a la misma en suplicación el trabajador demandante y la empresa 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic), aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Se procederá inicialmente al examen de las modificaciones del relato de hechos probados propuestos por las partes al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. A fin de conseguir el mejor orden expositivo, dicho examen se efectúa conjunta o separadamente en términos que ofrezcan la mayor claridad posible, dada la alegación en el propio escrito de impugnación, de solicitudes de reforma del relato de hechos probados distintas de las propuestas en el mismo escrito de recurso.

Solicitael trabajadorasí el añadido de un hecho probado quinto bis, del siguiente tenor literal: 'El expediente de la Inspección de trabajo referido al hecho anterior se promovió mediante denuncia colectiva de fecha 29 de abril de 2015, de los trabajadores de Infortel Andalucía S.L. formulada ante la inspección de trabajo que pusieron de manifiesto su situación de precariedad total; recibiendo ingresos netos entre 900 y 100 € trabajando 65 horas semanales incluyendo festivos de lunes a domingo; que se les aplica un convenio colectivo que no les corresponde; que están sujetos a un contrato vinculante con Movistar Cotronic y Abentel; sujetos a sistema de puntos por alta y por avería, que no contempla el Convenio del Metal; que hay 6 compañeros que ponen su coche; que varias personas están contratadas a 4 horas con una jornada completa; en algunos casos también ponen sus herramientas; los materiales propios de telefonía e Internet los surte directamente Cotronic y Abentel así como el traslado diario que nos entregan citado; que los despiden dos meses al año para dar descanso y sólo disfrutan 15 días al año'.

Lo que debe ponerse en relación con la modificación que igualmente planteala empresaen su recurso, en términos análogos: 'QUINTO TER: con fecha 29 de abril de 2015, un grupo de 27 trabajadores de INFORTEL ANDALUCÍA SL, que prestan servicios para las empresas COTRONIC SA Y ABENTEL SA en Cádiz, pusieron de manifiesto ante la Inspección de Trabajo de Cádiz, su situación laboral precaria solicitando la aplicación del Convenio del Metal'.

Deben rechazarse las modificaciones propuestas, que se extraen del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social que ya aparece mencionada en el relato de hechos probados y cuyo contenido puede ser tenido en cuenta a estos efectos probatorios sin necesidad de su transcripción íntegra.

Solicita igualmenteel trabajadorla adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El demandante ejerció derecho de huelga legal en los meses de abril y mayo de 2015'.

Debe darse lugar a la modificación propuesta, que se corresponde con el contenido de las nóminas del trabajador que se unen a las actuaciones, en las que se recoge efectivamente, el ejercicio del derecho de huelga durante unos 19 días de abril y 3 días de mayo de 2015.

Propone tambiénel trabajadorla adición de un nuevo hecho probado sexto bis que ostentaría la siguiente redacción: 'Infortel Andalucía S.L. despidió junto al actor a D. Arsenio , mediante carta de igual fecha de 11 de diciembre de 2015, efectos inmediatos del mismo día 11 de diciembre de 2015, con igual contenido en cuanto a las causas económicas, productivas y organizativas alegadas, haciendo mención a importante descenso de la actividad, caída de ingresos preocupante los tres trimestres anteriores, y facturación que ha experimentado una más que considerable descenso'.

Plantea igualmenteel trabajadorel añadido de un nuevo hecho probado que ostentaría la siguiente redacción 'Infortel Andalucía S.L. notifica a D. Felix carta de despido de 22 de diciembre de 2015, con efectos del 5 de enero de 2016, con igual contenido en cuanto a las causas alegadas al actor y a D. Arsenio '

Modificaciones que deben ponerse en relación con la sostenida porla empresaen su recurso, cuando solicita el añadido de un hecho probado «SEXTO BIS.- el mismo día que fue despedido el actor fue también cesado, por las mismas causas D. Arsenio . Posteriormente y en fecha 22/12/2015, le fue comunicado a D. Felix , su despido con fecha de efectividad el 05/01/2016.»

Deben admitirse las modificaciones propuestas, en cuanto que se corresponden con la documentación invocada a estos efectos, independientemente de la valoración que deba de efectuarse de las mismas.

Solicita asimismoel trabajadorla inclusión de un nuevo hecho probado sexto ter del siguiente tenor: 'Con fecha 21 de diciembre de 2015 Infortel Andalucía S.L., comunica a Construcciones de las Conducciones del Sur S.A. (Cotronic) que da por finalizada la prestación de servicios con efectos del 31 de diciembre, manteniendo actividad para cerrar órdenes pendientes y que están asignadas'.

Propuesta que se encuentra relacionada con la solicitada porla empresacuando pide la inclusión de un hecho probado 'QUINTO BIS.- Con fecha 21 de diciembre de 2015, INFORTEL ANDALUCÍA SL, notificó a COTRONIC S.A., mediante escrito que se da por reproducido, folio 942, tomo II de autos, la finalización de la prestación de servicios a fecha 31 de diciembre de 2015.'

Debe aceptarse la modificación solicitada, que ofrece importancia a efectos de determinar los términos en los que se produjo el cese del trabajador.

Solicita igualmentela empresaen el motivo correlativo del recurso, la modificación del hecho probado primero, con sustitución del salario diario actualmente recogido, así como de los conceptos que lo integran. Solicita asimismo completar el hecho probado con referencias de que el segundo, cuarto y quinto contratos de trabajo, fueron otorgados con 'Infortel Andalucía SL', con indicación de que el tercero y quinto, fueron otorgados 'casi' o 'más de dos meses después de la finalización del anterior'. Se añadiría igualmente en el último de ellos, que habría permanecido de alta en Seguridad Social hasta el 11 de diciembre de 2015.

Deben rechazarse las modificaciones propuestas, ya que la cuestión relativa al salario vino a ser discutida en el acto del juicio, no pudiendo proponer la parte la inclusión como hecho probado de las propias conclusiones al respecto, sin posibilidad de debate acerca de la misma. Incluye en este lugar inadecuado, referencias a la antigüedad y salario que corresponderían al trabajador. Los restantes elementos que propone incluir en el hecho vigente resultan asimismo rechazables, en cuanto que ya consta la empresa con la que se otorgaron los contratos mencionados, al tiempo que los períodos transcurridos entre unos y otros resultan de sus mismas fechas de duración, igualmente consignadas.

Debe admitirse en cambio la mención a la fecha del 11 de diciembre de 2015 como correspondiente a la terminación de la relación laboral sostenida entre partes, al resultar un criterio más preciso que la expresión 'despido' que se emplea actualmente.

Solicita la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'Que el 01/01/2012 Construcciones de las Conducciones del Sur, S.A. (Cotronic) subcontrata los trabajos de I+M (altas/Instalaciones provisiones y mantenimientos/averías) con Infortel Andalucía, S.L.

El demandante realiza el mismo trabajo que el personal (instaladores) de COTRONIC; recibía las órdenes de trabajo (alta, mantenimiento y averías) de forma telemática a través COTRONIC, S.A., que lo volcaban en los programas denominados Eagora y Cotroweb, a los que accedían con claves.

Por imposición del contrato bucle de cliente (H.P. SEGUNDO) los trabajadores de INFORTEL, y por tanto el demandante, adscritos a la contrata de COTRONIC:

1.-Utilizan en su trabajo los materiales de TELEFÓNICA (Movistar), tales como routers, teléfonos, descodificadores, que habitualmente recogían en las instalaciones de COTRONIC.

2.- Utilizan para identificación en su trabajo las tarjetas TIC de TELEFONICA, que esta entregaba a COTRONIC y a la vez suministraba a INFORTEL, tarjetas que son devueltas una vez finalizada la actividad en fecha (folio 251, tomo I y folios 926 a 930 del Tomo II).

3. - La ropa de trabajo es la detallada por TELEFÓNICA en su contrato Bucle de cliente suscrito con COTRONIC (anexo 10) obrante a los folios 612-621 del Tomo II, ropa que tienen que utilizar todos los trabajadores de las empresas colaboradoras de TELEFÓNICA, por tanto COTRONIC y A su vez las subcontratas de esta. En el dorso del polo debe figurar la identificación de la empresa colaboradora de TELEFÓNICA Movistar.

Por su parte INFORTEL, dota de vehículos propios o arrendados a sus trabajadores; Utiliza sus propias herramientas y maquinaria pesada, fusionadoras para el desarrollo de su trabajo; tiene su propio centro de trabajo y material de oficina; abona los salarios a sus trabajadores, entrega E.P.I. a sus trabajadores, presta servicios para otras contratas o clientes como ABENTEL, con trabajadores adscritos a la misma.'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que aunque más prolija en su redacción, no viene a añadir elemento alguno sustancialmente distinto a los ya establecidos en el hecho probado de referencia. Parte de los elementos propuestos además, vendrían a entrañar la adopción de criterios valorativos acerca del empleo de elementos propios que no se acredita en la actividad contratada, o en la existencia de un propio centro de trabajo. Dedica unas cinco páginas a razonar los criterios de inclusión de las reformas que propone y a consideraciones diversas acerca de la existencia o no de la cesión, lo que indica el carácter valorativo de aquellos elementos propuestos, que no resultarían de manera directa e inmediata del contenido de los documentos que invoca a estos efectos. Menciona igualmente la declaración de testigos a tal fin, posibilidad excluida por la regulación del recurso.

Solicita el añadido de los siguientes nuevos hechos probados. 'TERCERO BIS.- COTRONIC, S.A., elabora un cuadrante de vacaciones con los trabajadores de su plantilla (folios 709-712 tomo II); tiene concertado el servicio de Prevención de Riesgos Laborales (primero con la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur, S.L.U. en 2012, en 2014 con Fraternidad Muprespa y desde marzo de 2014 tiene servicio de prevención propio) en los distintos centros de trabajo; tiene designado recurso preventivo con la formación necesaria; imparte la formación en materia de prevención de riesgos laborales a sus trabajadores; Tiene su propio plan de prevención de riesgos laborales; Tiene concertado con Fraternidad Muprespa la vigilancia de salud según el puesto de trabajo de su plantilla'.

Debe darse lugar a la modificación propuesta, al corresponderse con el contenido de la documentación invocada a estos efectos, a pesar de remitirse sin mayor concreción, al examen por la Sala de unos 175 folios cuya numeración conjunta indica sin mayor especificación, volviendo a invocar prueba testifical practicada en autos.

Plantea por su parte el trabajador las siguientes modificaciones del relato de hechos probados en su escrito de impugnación, en contenido no coincidente con el de su propio escrito de recurso. Añadido al hecho probado primero del inciso siguiente: 'El actor permaneció en incapacidad temporal por fractura cerrada de clavícula entre el 17 de noviembre de 2011 y el 9 de febrero de 2012'.

No debe admitirse la modificación propuesta, al no resultar trascendente a los efectos de la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso.

Añadido al hecho probado tercero de los siguientes párrafos: 'Las entregas de material para las instalaciones se documentaban por escrito en documentos timbrados por Telecomunicaciones Cotronic, en los que se hace constar el material instalado por el señor Romeo , un resumen del material de entrega, y un resumen del material de devolución.

El demandante entregó su tarjeta identificativa, en la que constaba su nombre, número de DNI, su fotografía y el rótulo Empresa Colaboradora de Movistar, el 29 de diciembre de 2015, a Cotronic Construcciones de las Conducciones del Sur SA.

El demandante fue objeto de amonestación escrita el 14 de abril de 2014 que suscribió la Dirección de calidad de control de Cotronic, con advertencia de adoptar por su Delegación Provincial las siguientes medidas: impartirá la formación/información necesaria y, semanalmente se harán auditorías aleatorias. Dicho escrito dejaba constancia de que el demandante había sido formado e informado de todo lo relacionado con la emisión de BAD-Electrónico, así como de las consecuencias para casos de actuaciones como las más arriba mencionadas'.

Deben rechazarse las modificaciones solicitadas, al no añadir elemento alguno trascendente a efectos del debate suscitado en el recurso, con excepción del último de los párrafos propuestos, que viene a corresponderse con el contenido del documento que se invoca para justificar su contenido. Salvo la indicación que se trata de una amonestación escrita, por tratarse de una calificación jurídica que no aparece en el texto mencionado y que por lo tanto no podrá consignarse.

Añadido al hecho probado quinto del siguiente inciso: 'En la citada acta de inspección consta que estos operarios de subcontratas, entre ellos Infortel Andalucía SL, (no dispone de ningún centro de trabajo la provincia de Cádiz; en la documentación de apertura de CCC en Cádiz reflejó el mismo domicilio que Cotronic)'.

Debe rechazarse igualmente la modificación solicitada, al no resultar admisible la inclusión de extremos fragmentarios del contenido del acta de la Inspección que ya se menciona en las actuaciones, a riesgo de desvirtuar su contenido íntegro. En cualquier caso, aquella acta aparece ya mencionada en el hecho probado de referencia y podrá ser tenida en cuenta en la totalidad de su contenido.

TERCERO.-Se plantea igualmente el recurso porel trabajadoral amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 24 y 28.3 de la Constitución Española , los artículos 4.2 de 53.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre en relación con los artículos 107 c ) y 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Considera que se darían indicios suficientes como para producir la inversión de la carga de la prueba legalmente prevista, correspondiendo a la empresa probar que la decisión instintiva tenía causa cierta injustificada y no móvil discriminatorio. La empresa sin embargo no compareció a juicio a fin de alegar y probar las causas alegadas. La carta de cese también se encontraría falta de cualquier dato que pudiese justificar la decisión extintiva, resultando insuficiente por lo que generaría indefensión. Debería entenderse producido una vulneración de la garantía de indemnidad, especialmente a la vista de la situación de cesión ilegal que la sentencia estima.

Dispone efectivamente el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

La interpretación del precepto ha sido realizada jurisprudencialmente, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 , que: 'Así, en relación a lo dispuesto en los preceptos mencionados hemos señalado que han establecido dos principios básicos: en primer lugar, dispone que la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente la demanda o la causa de pedir incumbe al actor; sin embargo, el texto procesal no exige una prueba cumplida y concluyente de haberse producido la violación del derecho fundamental, conformándose con la constatación de indicios de tal violación. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental en cuestión. ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).

4. No resulta baladí que al referirse a la actividad del demandado, el tenor literal de la ley califique la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad de 'suficientemente probada'. Con ello se quiere poner de relieve que al demandado no le basta con suscitar en el juez dudas en torno al carácter justificado de la medida, sino que éste ha de declararla justificada cuando esté convencido, en grado de certeza de tal justificación. Así lo exige el propio Tribunal Constitucional que en una acción sobre despido ha declarado que «la pretensión del demandante en favor del despido discriminatorio debe quedar invalidada si el juzgador laboral, a la vista de la actividad probatoria del empresario demandado, aprecia de forma inequívoca la existencia de hechos ciertos, que aún sin constituir causa legal de justificación del despido, fueron los que le indujeron a tal decisión, hechos que el Magistrado debe reconocer como únicos causantes del despido y como ajenos a todo propósito discriminatorio» ( STC 114/89, de 22 de junio ). El mismo Tribunal Constitucional (STC101/2000 ) ha señalado, refiriéndose a la normativa que nos ocupa, que la disposición legal supone en este punto la transposición de nuestra reiterada jurisprudencia, según la cual y una vez alegados por el trabajador indicios razonables de la lesión invocada, corresponde al empresario probar que el despido «respondía a causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador» ( STC 90/1997, de 6 de mayo , FJ 5, sintetizando los criterios sentados por la jurisprudencia constitucional sobre la prueba indiciaria y recogiendo abundantes decisiones de este Tribunal en el mismo sentido).'

Quiere ello decir que correspondía al trabajador la carga de aportar los elementos que hubieran debido tenerse en cuenta en orden a la apreciación de los indicios razonables de la vulneración que constituye el presupuesto de aplicación del precepto referenciado. Se hace mención a estos efectos a la existencia de una denuncia colectiva realizada meses antes a la producción del cese del trabajador, así como al seguimiento de unas jornadas de huelga durante los meses de abril y mayo 15. Dichos elementos aislados y en sí mismo considerados, no ofrecen indicios suficientes para aplicar la inversión de la carga de la prueba recogida en el precepto de referencia. Los mismos no ponen de relieve una actuación especialmente destacada o apreciable del trabajador en el planteamiento de actuaciones reivindicativas frente a la empleadora inicial que determinaran una actitud vindicativa de ésta, especialmente en una situación en la que la empresa se encontraba atravesando por dificultades económicas que determinaron su declaración posterior en concurso, así como el cese con fecha de efectos de 31 de diciembre de 2015, de la actividad desenvuelta por cuenta de 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic), fecha casi coincidente con la del cese del trabajador, y la de otros compañeros en la actividad. No puede así considerarse que aquél haya aportado elementos que hubieran permitido apreciar el panorama de discriminatorio alegado, si se analizan las conductas expuestas, que no presentan indicios de constituir inicio alguno de persecución por parte de la empresa hacia el mismo. Lo que resulta claro tras apreciar que el hecho más relevante se centra en la imposición de una sanción de amonestación por falta leve en fecha 14 de abril de 2014, que no consta que hubiera sido ni siquiera impugnada por el trabajador. No cabe sino la desestimación del motivo de recurso interpuesto.

CUARTO.- Se plantea igualmente el recursopor la empresaal amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Combate en primer término la existencia de cesión ilegal de trabajadores, poniendo de relieve la jurisprudencia que considera aplicable, entendiendo que no cabría apreciar la misma al no existir la situación que la integraría al tiempo de interposición de la demanda iniciadora de las actuaciones. Considera en segundo lugar que no concurrirían las circunstancias que determinarían la cesión ilegal de trabajadores, y si en cambio las de una subcontratación de obras y servicios regulada por el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo efecto pone de relieve los elementos que configuran aquélla, partiendo de la existencia de dos empresas reales, así como de la falta de ejercicio de facultades de dirección o disciplinarias por parte de 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) sobre los trabajadores de 'Infortel Andalucía SL'.

Motivo que deberá ponerse en relación y examinarse conjuntamente con el aducido por la misma vía procesal porel trabajador,cuando plantea la infracción de lo dispuesto en el artículo con 43.4 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, ya que si bien en el fallo se tuvo en cuenta que el actor habría optado por adquirir la condición de trabajador en 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic), debió concederse en la sentencia el derecho a opción a los efectos de cual fuera la empresa que debiera readmitir al trabajador. Consecuentemente habrá de ser 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) quien readmitirse al trabajador con condena solidaria de las demandadas al abono de los salarios de tramitación desde el despido hasta que la readmisión se produzca.

La cuestión relativa a la subsistencia de la eventual cesión ilegal de trabajadores ha sido analizada por la doctrina jurisprudencial, poniendo de relieve la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 , que '1. El recurso invoca el art. 43 del Estatuto de los trabajadores , sosteniendo, en definitiva, que nos hallamos ante un supuesto en que la finalización de los servicios para la supuesta empresa cesionaria se produce después de que el trabajador haya iniciado la reclamación judicial de la declaración de existencia de cesión ilegal, reclamación que arranca con la presentación de la papeleta de conciliación.

2. Ciertamente, como señala la sentencia recurrida, la doctrina jurisprudencial ha venido exigiendo que la relación laboral esté viva en el momento en que el trabajador ejercita la acción para la declaración de la existencia de la relación laboral, puesto que el éxito de la misma precisa de la subsistencia de la cesión ya que lo que con ella se pretende es la adquisición de la condición de trabajador fijo en la empresa de elección -cedente o cesionaria- ( apartado 4 del art. 43 ET ) - por todas, STS/4ª de 21 junio 2016, rcud. 2231/2014 -.

La excepción a este criterio la hemos admitido en aquellos casos en que la cuestión de la cesión ilegal surge con motivo de la impugnación del despido, cuando este se produce vigente la cesión, en cuyo caso es obvio que con el despido también se pone fin a la situación y, por ello, el trabajador puede accionar tanto contra la empresa cedente como contra la cesionaria para que se analice en ese mismo litigio la responsabilidad derivada de dicha cesión. En tales casos, «la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -o 'prejudicial interna' como la denominaron las Sentencias de 19-11-02 (Rec. 909/02 ) y 27-12-02 (Rec. 1259/02 )- sobre la que es necesario decidir, por mandato del art. 4.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , para establecer las consecuencias del despido en los términos que autorizan los artículos 43 y 56 ET » ( STS/4ª de 8 julio 2003 -rcud. 2885/2002 ) -, 12 febrero 2008 -rcud. 61/2007-, 14 octubre 2009 -rcud. 217/2009-, 19 octubre 2012 -rcud. 4409/2011- y 31 mayo 2017 -rcud. 3599/2015).

También excepcionalmente, esta Sala ha declarado fraudulenta la actuación empresarial que pretendía evitar la ejecución de sentencias firmes declarando la existencia de cesión ilegal cuando, durante su tramitación, la empresa formal efectuaba el despido del trabajador demandante antes de que recayera sentencia firme en el proceso sobre declaración de cesión ilegal iniciado antes del despido y en la que se reconocía el derecho del trabajador a integrarse en la plantilla de la empresa real ( STS/4ª de 3 octubre 2012 -rcud. 4286/2011 - y 11 diciembre 2012 -rcud. 271/2012-).

3. Respecto del momento a analizar para decidir si subsiste la situación de cesión ilegal, la STS/4ª de 7 mayo 2010 -rcud. 3347/2009 - señaló que éste «no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues en ese momento, tal y como disponen los artículos 410 , 411 y 413.1 LEC , cuando se producen los efectos de la litispendencia».

Esa doctrina fue perfilada, no obstante, en la STS/4ª de 29 octubre 2012 -rcud. 4005/2011 - en un supuesto en que se suscitaba, igual que en el presente la disyuntiva entre la fecha de la demanda y la de la previa papeleta de conciliación administrativa, para decantarse por considerar que el criterio sentado por la citada STS/4ª de 7 mayo 2010 abocaba a señalar que era la demanda la que marcaba ese requisito, dado que en esa sentencia se desestima la acción declarativa porque si bien la situación susceptible de ser calificada de cesión ilegal persistía en el momento de la presentación de la papeleta de conciliación, había terminado en la fecha de interposición de la demanda (ese mismo criterio subyace en la STS/4ª de 28 junio 2016 -rcud. 160/2015 -, si bien para apreciar la inadmisibilidad de la casación unificadora por falta del requisito de la contradicción). (...)

1. La Sala se ve en la necesidad de efectuar un nuevo análisis de este específico supuesto en la medida en que la diferenciación que llevábamos a cabo entre momento de la papeleta de conciliación y fecha de la demanda podría no ser la más acorde con la doctrina inicialmente expuesta, que partía de la necesidad de que la situación de cesión fuera subsistente en el momento del ejercicio de la acción.

2. A tenor del art. 63 LRJS , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS ) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-.

Como señaló la STC 119/2007 , la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia.

En el mismo sentido, el art. 69 LRJS -en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa.

3. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso.

De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía -reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art. 43.3 ET , estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso.

4. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado.'.

Las consideraciones expuestas resultan igualmente aplicables al caso examinado, en el que el trabajador interpuso acción frente a un despido producido en fecha 11 de diciembre de 2015, con anterioridad a la terminación del contrato otorgado entre las empresas demandadas, que habría que tener lugar el 31 de diciembre siguiente. Deberá procederse por lo tanto al examen de la existencia de la cesión ilegal establecida por la sentencia de instancia, como cuestión previa a la del despido que dio origen a las presentes actuaciones.

QUINTO- Resulta de las actuaciones que 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) subcontrató los trabajos que había contratado inicialmente con 'Telefónica de España S.A. U', con 'Infortel Andalucía SL', en fecha 1 de enero de 2012.

La prestación del servicio se realizó en los términos que se extraen del acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de 13 de agosto de 2015 que se invoca las actuaciones, en la que se pone de relieve que los operarios de 'Infortel Andalucía SL' realizaban las mismas funciones que los empleados de 'Cotronic SA', utilizando la misma equipación de uniforme en la que aparecía la denominación de la segunda de las empresas, con la tarjeta de identificación personal que solicitaba ésta a la empresa principal, así como vehículos rotulados con el nombre de 'Cotronic SA', aunque en algunos aparecía también el logotipo de 'Infortel Andalucía SL'. Las órdenes de trabajo eran asignadas por los encargados de 'Cotronic SA' a los de 'Infortel Andalucía SL' por vía telemática utilizando al efecto los programas informáticos establecidos, resolviendo las incidencias producidas en su ejecución y controlando la finalización de aquellas. No consta que 'Infortel Andalucía SL' dispusiera de un centro de trabajo propio en la provincia de Cádiz, recogiendo los materiales precisos para el desarrollo de los cometidos en las propias instalaciones de'Cotronic SA' (routers, descodificadores). Los vehículos utilizados eran en parte propiedad de 'Infortel Andalucía SL', mientras que por los otros pagaba un alquiler mensual a 'Cotronic SA', utilizando en ocasiones los trabajadores sus propios vehículos para el desarrollo de sus trabajos. El uso de las máquinas fusionadoras imprescindibles para los trabajos de fibra eran facturadas por 'Cotronic SA' a 'Infortel Andalucía SL', mientras que ésta última suministraba herramientas sencillas y escaleras a sus operarios.

Disponía al efecto el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, vigente al tiempo de producirse el cese del trabajador, en redacción análoga a la establecida por la regulación anterior contenida en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, que '1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.'

El precepto anteriormente en vigor fue objeto de interpretación jurisprudencial, poniendo de relieve al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 , que 'Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET , es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 19-6-2012 (R. 2200/11 ), 11-7-2012 (R.1591/11 ) y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de sentencias que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

'Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ], que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria.(/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11-7-2012, R. 1591/11 ).

2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario.

3. En el caso que ahora resolvemos, esta Sala entiende, pese a la indudable complejidad del asunto, que concurre cesión ilegal porque se dan al menos dos de las circunstancias que al efecto contempla el art. 43.2 ET , a saber, por un lado, que el objeto del contrato de arrendamiento de servicios entre las dos empresas implicadas no entraña más que una mera puesta a disposición de la actora y, por otro, que no consta que la cedente contara con cualquiera de los medios necesarios (de hecho no consta que contara con ninguno) para desarrollar la actividad, que se realizaba no sólo en exclusiva con los medios materiales de la Confederación sino incluso en sus propios locales.

Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados.

Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra.'.

De la relación sobre sobre los aspectos de la prestación de actividad por parte de las empresas demandadas, se desprende con claridad que 'Infortel Andalucía SL' vino únicamente a suministrar la prestación del personal contratado por la misma, sin asumir por su parte actuaciones sustanciales encaminadas a la realización de la actividad objeto del contrato, que era totalmente controlada por 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic); no disponiendo tampoco de los materiales específicamente destinados a la realización de aquélla, no sólo de los que fueran objeto de instalación a los clientes, sino tampoco de los instrumentos precisos para el desarrollo de una actividad especializada, limitándose al suministro de medios o herramientas elementales de trabajo.

Debe considerarse por ello apreciable en las presentes actuaciones la existencia de la cesión ilegal prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre anteriormente citado y que ya se consideraba apreciable por el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social mencionada.

SEXTO.- Habiéndose venido a discutir en las actuaciones si bien en lugar inadecuado, la antigüedad correspondiente al trabajador, habrán de rechazarse los argumentos establecidos por la empresa recurrente de considerar como tal la del 7 de octubre de 2014, ya que consta el otorgamiento previo de una serie de contratos iniciada el 17 de enero de 2011 con uno de naturaleza eventual en el que no venía a concretarse con precisión y claridad la causa o circunstancia que justificase su duración, en los términos fijados por el art 2 a) del Real Decreto 1720/1998 de 18 de diciembre para el desarrollo del art 15 del Estatuto de los Trabajadores . Se hacía mención en el mismo a un objeto contractual integrado por 'nueva creación zona instalación redes telefónicas', lo que dada la imprecisión de la expresión, equivale a la falta de consignación de objeto contractual alguno, que parecía referirse a la actividad general de la empleadora. Las consecuencias derivadas no pueden ser sino las de consideración del carácter indefinido de dicho contrato a tenor de lo dispuesto en el artículo 9.3 del Real Decreto, independientemente de la naturaleza de los contratos posteriores otorgados, puesto que no podría renunciar al carácter indefinido ya adquirido a virtud de lo dispuesto en el art 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . Dada la homogeneidad de la actividad a la que se habría venido dedicando el trabajador y la existencia de periodos temporales entre los contratos otorgados que oscilan entre los 14 y los 115 días, deberá considerarse la existencia de una serie de contratos única a los efectos del cómputo de antigüedad apreciable, que se iniciaría ciertamente, en fecha 17 de enero de 2011, en los propios términos recogidos por la sentencia de instancia. A lo que no obstaría la existencia del contrato de carácter indefinido cuya duración abarcó desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 31 de julio de 2014 tras cuya extinción no se planteó demanda alguna por el trabajador, dado que ello no se opone a la existencia de una relación laboral única por la naturaleza de la prestación desarrollada. Ni por el otorgamiento último de un contrato eventual por circunstancias de la producción de 7 de octubre de 2014 posterior, que igualmente se menciona en las actuaciones y que se hallaba vigente al tiempo del cese del trabajador, el cual debe considerarse igualmente como indefinido por no consignar causa alguna de justificación de su temporalidad, conforme a lo establecido por el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre en sus artículos 3.2 a ) y 9.3 .

Se aduce igualmente por la empresa recurrente la reducción del salario correspondiente al trabajador, por entender que no sería abonable al mismo el denominado plus de convenio al no aparecer regulado por el Convenio de la pequeña y mediana Industria del Metal de la provincia de Cádiz. No debe darse lugar sin embargo a la modificación propuesta, en cuanto que el importe recogido por la sentencia coincide con el de las liquidaciones efectuadas en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por las distintas partidas retributivas correspondientes a dicho convenio durante el año 2015, que alcanzaba el importe mencionado en el hecho probado primero de referencia, incluyendo un denominado plus de empleo estable, que correspondería haber abonado ante la consideración como contrato eventual y temporal del otorgado entre las partes, independientemente de la calificación que posteriormente haya merecido. No ciertamente el plus de convenio que por error material ha venido a recogerse en la sentencia de instancia, como resulta de su fundamento jurídico segundo. Aparece como igualmente correcto el cálculo del prorrateo de las cuatro pagas extraordinarias reconocidas en el Convenio mencionado, que las partes consideran aplicable a todos los efectos.

Apareciendo como injustificado el cese acordado, por tratarse de un contrato indefinido el otorgado y no concretarse las causas de aquél, según resulta indiscutido de las actuaciones, debe reconocerse la improcedencia del despido producido en los términos establecidos por los artículos 53.1 a ) y 4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 43 del mismo. Se declara así el derecho del demandante a adquirir la condición de trabajador indefinido, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, aunque, una vez ejercitada dicha opción, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el pertinente empresario, en el plazo de cinco días desde que tenga conocimiento de aquella primera opción, podrá optar a su vez entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización prevista en dicho precepto (de acuerdo con los términos previstos por doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2017 entre otras). El importe de la indemnización abonable se mantiene en los propios términos establecidos por la sentencia de instancia y auto aclaratorio, al no manifestarse la existencia de error de los módulos empleados para su cálculo. En caso de proceder a la readmisión del trabajador, éste habrá de reintegrar la indemnización percibida en su caso ( artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores ), o a su descuento del importe de la indemnización que se le reconoce en caso de no reincorporación a la actividad.

Debe desestimarse a la vista de los criterios expuestos, el recurso interpuesto porla empresafrente a la sentencia de instancia, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la misma, que deberán ser interpretados en los términos puestos de relieve por la doctrina jurisprudencial expuesta y el propio artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, como por otra parte ya ponía de relieve la sentencia de instancia cuando imponía la condena solidaria a las consecuencias derivadas del cese, por lo que debe desestimarse igualmente el motivo de recurso interpuestoel trabajador, que vendría a incidir en un aspecto parcial y de eventual ejecución del mismo pronunciamiento, que al no haberse producido, no precisa que sea objeto de especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por 'Construcciones de las Conducciones del Sur SA' (Cotronic) y por el trabajador D. Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Jerez de la Frontera de fecha 5 de diciembre de 2016 , aclarada mediante auto de 20 de diciembre de 2016, en el procedimiento iniciado por la demanda interpuesta en impugnación de despido por D. Romeo frente a la empresa recurrente, Infortel Andalucía SL' en concurso de acreedores, D. Constantino como administrador concursal, y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal así como el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -.../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, num. 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Se acuerda la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado o graduado social de la parte contraria por importe de 600 euros.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-0842- 17, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos