Sentencia SOCIAL Nº 1314/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 859/2018 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01314/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004703
Equipo/usuario: MGZModelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000859 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000770 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rodrigo
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1314/2018
En OVIEDO, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000859/2018, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Rodrigo , contra la sentencia número 103/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000770/2017, seguido
a instancia de Rodrigo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rodrigo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 103/2018, de fecha quince de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El actor, Rodrigo , nacido el NUM000 de 1.968, figura afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de socio administrador, inició situación de incapacidad temporal, derivada de accidente no laboral, el día 13 de marzo de 2.014, cuando realizaba tal actividad en la empresa Trisbel Servicios S.L., agotando el plazo máximo de incapacidad temporal el día 8 de septiembre de 2.015.

2.- El día 19 de febrero de 2.014 se constituye por el actor la Sociedad limitada unipersonal denominada Trisbel Servicios S.L., designándose como administrador único. Conforme a sus estatutos esa sociedad tendría por objeto la construcción, instalaciones y mantenimiento. Cursó su alta en el régimen especial de trabajadores autónomos el 1 de febrero de 2.014 y su baja el 31 de marzo de 2.015, sin haber abonado las cuotas correspondientes a esos meses.

3.- El día 11 de marzo de 2.014 es dado de alta en el régimen general de la seguridad social como trabajador por cuenta ajena de la empresa Excavaciones Joaquim Cardona S.L., siendo dado de baja en la misma el 18 de marzo de ese mismo año. Al constatar el Instituto nacional de la seguridad social que el accidente no laboral por el que inició la baja médica había ocurrido el día 9 de marzo de 2.014, ofició a la Inspección de trabajo y seguridad social para que informase sobre tal situación. Tras realizar las averiguaciones oportunas, por resolución de la Tesorería general de la seguridad social de Barcelona de 10 de julio de 2.017 se anula el período de alta y baja en el régimen general de la seguridad social del actor en la empresa Excavaciones Joaquim Cardona S.L.

4.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 18 de noviembre de 2.015 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral y por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. La reclamación previa formulada el día 23 de diciembre de 2.015 fue desestimada el 29 de agosto de 2.017.

5.- El demandante presenta: Fractura calcáneo derecho. Síndrome Sudeck secundario.

6.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen- propuesta el 11 de noviembre de 2.015.

7.- La base reguladora de prestaciones es de 646,59 euros mensuales y la fecha de efectos el 11 de noviembre de 2.015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Rodrigo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social absolviendo al demandado de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rodrigo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de marzo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, administrador societario, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral. La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo desestimó la demanda y absolvió a la Entidad Gestora de los pedimentos formulados en su contra.

Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad el demandante a través del pertinente recurso de suplicación que sustenta en dos motivos, amparados en el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicitando, en definitiva, la íntegra estimación de la demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 646,59 euros.

Segundo.- Interesa el recurrente, en un primer motivo, que se revise el relato fáctico de instancia y, más concretamente, el ordinal primero para que se indique que su profesión habitual es la de autónomo de la construcción, con el argumento de que en la documentación aportada por el INSS no consta que el actor tuviera trabajadores a su cargo.

Para que proceda la revisión fáctica es necesario que el error de hecho fluya de forma clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable del documento invocado como revisorio, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables.

Estas circunstancias no concurren en el supuesto de autos, sino que el recurrente se limita a alegar que aquello que se declara probado en la resolución de instancia no lo ha sido suficientemente, forma esta de razonar que es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 14 de enero , 23 de octubre de 1986 y 17 de noviembre de 1990 ) que de forma reiterada ha venido negando que la llamada 'prueba negativa' sea un instrumento idóneo para demostrar el error de hecho.

Tercero.- Denuncia la Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, de 20 junio, en relación con lo que la efecto dispone el Art. 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que los aplica e interpreta.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente motivo, ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo sexta de la Ley General de la Seguridad Social , prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado que interesa al recurso se definen en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 194.4).

Por otra parte, el Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que se tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, tratándose de lesiones de pies y/o tobillos, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad ha de superar ampliamente el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que resumidamente se concretan en una fractura conminuta del calcáneo derecho con hundimiento del Angulo de Bholer en mayo de 2014, tratada ortopédicamente. Tras el correspondiente proceso rehabilitador, fue diagnosticado de algodistrofia simpático- refleja de pie derecho o síndrome de Sudeck. En la exploración se documenta un tobillo engrosado a nivel bimaleolar y pérdida de altura de la bóveda plantar; el balance articular muestra rigidez del tobillo (30/0) y del pie (inversión 50% y eversión -50%), lo que determina una marcha claudicante a expensas del miembro inferior izquierdo.

A juicio de esta Sala las restricciones funcionales que se derivan de aquella patología, siquiera reconociendo determinadas limitaciones, no resultan incompatibles con las exigencias físicas y el resto de los requerimientos de una profesión como la considerada, puesto que sus cometidos básicos consisten en representar a la empresa en sus relaciones con el exterior, ejecutar las decisiones sociales y gestionar la sociedad asumiendo las funciones de dirección y gerencia de la misma, cometidos para los que, a salvo la cojera descrita, no presenta disfunciones relevantes en ninguna de las otras extremidades ni en el resto del aparato locomotor. En definitiva el cuadro analizado no es tributario de una incapacidad permanente total.

No cabe olvidar que para supuestos en los que la limitación de la movilidad se refiere a la articulación tibio-astragalina -y no incide directamente de forma determinante en el desarrollo de la profesión habitual- el propio sistema legal contiene la previsión de cuanto establece la Orden de 5 de abril de 1974 por la que se actualiza el baremo de lesiones, mutilaciones y deformaciones de carácter definitivo y no invalidante, previsto en el artículo 201 de la Ley de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes.; de dicha norma cabe resaltar que su baremo, en su apartado 101 establece una indemnización de 2.130 euros para supuestos de rigideces articulares con una flexión residual inferior al 50%; de ello necesariamente hemos de deducir que -de no tratarse de profesiones con un especial requerimiento a las rodillas y tobillos (caso de trabajadores de construcción en determinados casos, montajes, calderería, etc.) en los que estas lesiones incluso pueden provocar un mayor riesgo de accidente para quien ha sufrido el accidente e incluso para quienes trabajen en su entorno- que esta lesión, en sí misma, no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Confrontando, pues, su capacidad residual con el conjunto de tareas esenciales de su profesión habitual, ha de considerarse que no concurren los requisitos exigidos por el artículo 194.4 LGSS para estimar que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión, dado que aquélla patología de tobillos y rodilla es compatible y le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Rodrigo contra la sentencia de 15 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 770/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.