Sentencia SOCIAL Nº 1314/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 542/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744S20120011853

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 542/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 926/2012

Recurrente: AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y Florencia

Representante: RAQUEL ALARCON FANJUL y EDUARDO ALARCON ALARCON

Recurrido: Artemio, Mº FISCAL, Aureliano, Benigno, Julia, Blas, Casimiro, Ceferino, Cesar, Remedios, Marta, Melisa, Mónica, Natividad, Noelia, Ofelia y Paulina

Representante:JUAN ANDRES DOBLAS GARCIA, FRANCISCO JAVIER ORTEGA LOZANOJUAN JOSE LUQUE GOMEZ, S.J.AYUNT. ESTEPONA

Sentencia Nº 1314/20

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO

En la ciudad de Málaga, a ocho de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 20 de diciembre de 2019, en el que han intervenido como recurrentes y recurridos DOÑA Florencia, dirigida técnicamente por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón, y AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, dirigido técnicamente por la letrada doña Raquel Fanjul Alarcón, y como recurridos DOÑA Natividad, DOÑA Melisa, DOÑA Mónica, DON Blas, DOÑA Ofelia, DOÑA Paulina, DOÑA Remedios, DON Cesar y DON Casimiro, dirigidos técnicamente por el letrado don Francisco Javier Ortega Lozano, y DON Aureliano, DOÑA Julia, DON Benigno, DON Ceferino, DOÑA Crescencia, DOÑA Noelia, DON Artemio, DOÑA Herminia y DOÑA Marta.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO:El 21 de septiembre de 2012 doña Florencia presentó demanda contra Ayuntamiento de Estepona, en la que suplicaba que su despido fuese declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente, con las consecuencias legales y convencionales inherentes a esa declaración.

SEGUNDO:La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 926-12, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 4 de octubre de 2012, previa suspensión del procedimiento a la espera de sentencia firme en el despido colectivo, previa acumulación del procedimiento 288/17 del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, y previas varias ampliaciones y sucesivos desistimientos y suspensiones, la demanda quedó definitivamente ampliada el 10 de mayo de 2019 frente a don Aureliano, don Benigno, doña Herminia, doña Julia, doña Noelia, Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, doña Ofelia, doña Paulina, don Artemio, don Blas, don Casimiro, don Ceferino, don Cesar, doña Crescencia, doña Remedios y doña Marta, señalándose para el 11 de diciembre de 2019 los actos de conciliación y juicio.

TERCERO:El 20 de diciembre de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .

CUARTO:En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º.- La actora ha prestado servicios para la demandada con la categoría profesional de auxiliar administrativo, antigüedad de 5.1.04 y salario, incluida prorrata de pagas extras, en la fecha del despido de 2.102,29 euros; con la misma fecha de antigüedad en la categoría. Empezó el 5.1.04 en Desarrollos Municipales de Estepona S.L. hasta el 30.9.11. El 1.10.11 empezó en el Ayuntamiento de Estepona hasta su despido

2º.- En virtud del despido colectivo realizado por el Ayuntamiento de Estepona, se comunicaron los despidos individuales de 176 trabajadores, entre ellos el de la actora. Los criterios objetivos de elección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva constan unidos a los autos y los damos por reproducidos.

3º.- Por sentencia de 30.9.15 del TSJA con sede en Málaga se declaró ajustada a derecho la decisión extintiva de la relación laboral de los 176 trabajadores. Esta sentencia fue confirmada por el TS.

4º.- Por carta de 27.6.12 se extinguió la relación laboral de la actora con efectos de 31.7.12. La carta consta unida a los autos y la damos por reproducida.

5º.- El 12.7.12 el Ayuntamiento de Estepona dirigió oficio a la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la C.A. de Andalucía, mediante el que le comunicaba que con fecha 7.7.12 había terminado el periodo de consultas sin acuerdo, que las extinciones laborales se harían efectivas entre el 30.7 y el 31.8.12 y que había dado traslado a los trabajadores de la decisión extintiva a la vista del resultado del periodo de consultas, acompañando a dicha comunicación la lista definitiva de trabajadores afectados por el expediente.

6º.- Los codemandados tenían la siguiente antigüedad reconocida por el Ayuntamiento: Natividad, 7.1.04; Melisa, 19.10.01; Mónica, 1.2.01; Noelia, 12.1.05; Benita, 1.4.04; Crescencia, 20.12.86; Blas, 1.7.89; Ofelia, 19.5.85; Artemio, 23.11.81; Paulina, 4.10.86; Marta, 7.2.01; Aureliano, 1.1.04; Julia, 8.5.02; Benigno, 20.2.03. En las nóminas aparecen las siguientes fechas de alta: Marta, Melisa, Mónica, Benita, Natividad, Aureliano, Julia; Ofelia, 19.5.85; Paulina, 4.10.86; Artemio, 23.11.81; Blas, 1.7.89; Casimiro, Ceferino, 4.8.88; Cesar, 1.12.98; Crescencia, 20.12.86. Melisa: fue contratada por Servicios Municipales de Estepona en el grupo-categoría de limpiadora o ayuda a domicilio, para prestar servicios de ayuda a domicilio mediante sucesivos contratos desde el 12.4.00, convirtiéndose en indefinido el contrato el 19.4.02. El 12.12.07 fue trasladada a la Delegación de Bienestar Social pasando a realizar funciones de auxiliar administrativo. El cambio de categoría a auxiliar administrativo fue comunicado al SAE con efectos de 1.9.08 y en la TGSS con efectos de 3.10.08. El 5.5.08 se autorizó su pase a segunda actividad. Mónica: fue contratada por Servicios Municipales de Estepona en el grupo-categoría de limpiadora-cuidadora para prestar servicios como limpiadora-cuidadora mediante sucesivos contratos desde el 1.2.00. El 1.10.07 se comunicó al Concejal de Personal y Hacienda que iba a ser trasladada. El 1.10.11 figuraba en nómina como auxiliar administrativo con una fecha de alta de 1.10.11 y fecha de devengo de trienios de 1.2.86. Noelia: fue contratada por Servicios Municipales de Estepona en el grupo-categoría de conserje para prestar servicios como conserje mediante contratos sucesivos desde el 12.1.05, convirtiéndose en indefinido el 12.1.06. El cambio de categoría a auxiliar administrativo fue con efectos el 1.12.06 y comunicado al SAE el 29.3.07. Desde octubre de 2011 aparece en la nómina con fecha de alta de 1.10.11 y fecha de devengo de trienios de 12.1.15. El 16.8.11 fue baja por neoplasia maligna bronquio o pulmón. Natividad: fue contratada como auxiliar administrativa por Desarrollo Municipales de Estepona. Desde octubre de 2011 se le reconoce en nómina como fecha de alta la de 1.10.11 y fecha de devengo de trienios la de 7.1.04. El Ayuntamiento el día 30.3.07 reconoció a los siguientes trabajadores la categoría de auxiliar administrativo: Ofelia, Paulina, Artemio, Blas, Casimiro, Ceferino, Cesar, Crescencia, y ello como consecuencia que desde hacía años venían desempeñando funciones en la categoría profesional de auxiliar administrativo y no en la categoría en la que habían sido contratados, circunstancia que había sido reconocida por la propia Administración y por sentencia judicial.

7º.- Ricardo no fue incluido por tener una enfermedad terminal y falleció el 20.11.12.

8º.- La actora en escrito de 12.6.12 alegó antes del despido que presentaba una discapacidad del 55% a efectos que se le diera preferencia en el mantenimiento del puesto de trabajo; y lo acreditó mediante resolución de 13.10.11.

9º.- Por sentencia judicial del Juzgado de lo Social nº 7 se han declarado las siguientes antigüedades: Melisa, 19.10.01 y Mónica, 1.2.01. En la misma sentencia se han declarado como hechos probados que: Noelia tiene una antigüedad de 12.1.05. Natividad tiene una antigüedad de 7.1.04. El 4.6.12 inicia un periodo de IT por cáncer ginecológico hasta el 12.2.13. En ambos casos no se ejecutó el despido en atención a su estado de salud. Por sentencia judicial firme del Juzgado nº 5 se declaró que Aureliano tiene una antigüedad de 1.1.04 con antigüedad de auxiliar administrativo.

10º.- Los trabajadores de la categoría de auxiliar administrativo despedidos en el ERE fueron 26. La actora ocupaba el puesto 15.

11º.- Marta empezó a prestar servicios para la empresa Servicios Municipales de Estepona el 7.2.01 con la categoría de conserje, pasando a auxiliar administrativa el 1.10.11. Con anterioridad estuvo trabajando en Servicios Municipales de Estepona como auxiliar administrativa desde el 7.2.00 al 6.8.00. Benigno venía prestando servicios para el Ayuntamiento de Estepona como fijo desde el 20.2.03 y desde el 1.6.07 como auxiliar administrativo. Ceferino formaba parte del Comité de Empresa del Ayuntamiento de Estepona en la fecha del despido. Remedios tiene categoría de auxiliar de biblioteca y antigüedad de 15.10.91 y en el 2005 fue trasladada al Gabinete Psicopedagógico con funciones de auxiliar administrativa.

12º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

QUINTO:El 7 y el 13 de enero de 2020, respectivamente, Ayuntamiento de Estepona y doña Florencia anunciaron recurso de suplicación y, tras presentar los escritos de interposición, que fueron respectivamente impugnados, así como por los codemandados dirigidos por el letrado don Francisco Javier Ortega Lozano, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO:El 10 de junio de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO:La demandante se vio afectada por un despido colectivo acordado en el marco de un expediente de regulación de empleo. En la demanda impugnó su despido solicitando su declaración de nulidad o, subsidiariamente, improcedencia, con las consecuencias legales y convencionales correspondientes. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda. En los recursos de suplicación, la demandante solicita la nulidad del despido, y el Ayuntamiento demandado la desestimación de la demanda y la declaración del despido ajustado a derecho.

Antes de estudiar los recursos de suplicación formulados, la Sala quiere dejar constancia de que en el encabezamiento de la sentencia recurrida figuran como demandados, además de Ayuntamiento de Estepona, doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar, don Casimiro, don Aureliano y doña Julia, es decir, en total, once personas. Sin embargo, en el fallo de dicha sentencia constan como demandados, además de Ayuntamiento de Estepona, dieciocho personas, a saber, además de los once citados, doña Marta, don Benigno, don Ceferino, doña Crescencia, doña Noelia, don Artemio y doña Herminia.

SEGUNDO:Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado décimo: . Basa su pretensión en el contenido de los folios 213 a 217 de las actuaciones.

-La adición del siguiente nuevo hecho probado: < Natividad, auxiliar administrativo con antigüedad del 7.1.2004, dos días menos que la actora, inicia el 4.6.1 un período de IT por cáncer ginecológico hasta el 12.2.2013. Noelia, auxiliar administrativo, con antigüedad de 12.1.2005, inferior igualmente a la actora. Ambas no fueron despedidas, sin que exista entre los 23 criterios de aplicación a los despedidos, exclusión alguna por enfermedad grave>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 213 a 217 y 660 a 663 de las actuaciones.

Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar y don Casimiro impugnan los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada porque el empate de la demandante en antigüedad con doña Milagros es un hecho no controvertido y que la circunstancia del respeto o no por el Ayuntamiento demandado del límite de trabajadores discapacitados en su plantilla no puede afectar al fondo del asunto, sin perjuicio de constatar que no se razona de manera suficiente la razón de dicha redacción alternativa; y que la adición de un nuevo hecho probado debe ser desestimada porque supone una reiteración del contenido del apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Ayuntamiento de Estepona, tras cuestionar la admisibilidad del recurso de suplicación de la demandante, quien ha obtenido la declaración de improcedencia de su despido, impugna los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que el empate en antigüedad de la demandante y doña Paulina es un hecho no controvertido y que la supuesta falta de cumplimiento del límite mínimo de trabajadores con discapacidad es un dato tangencial que no puede afectar al fondo del asunto, señalando que nada tiene que ver el puesto que ocupase la demandante en la lista de auxiliares administrativos con el número de trabajadores con discapacidad en el Ayuntamiento, sin perjuicio de constatar que sobre el particular produce efecto positivo de cosa juzgada el hecho probado octavo de la sentencia 398/2017 del Juzgado de lo Social número seis de Málaga; en todo caso, no impugna de manera expresa la adición propuesta de un nuevo hecho probado.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo debe ser desestimada ya que el certificado emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Estepona en fecha que no consta (folios 213 a 217) no avala su contenido, y el hecho de que la demandante ocupase el puesto quince empatada a antigüedad con otra trabajadora es un hecho no controvertido, sin perjuicio de constatar que de dicho certificado no se desprende en absoluto el porcentaje de trabajadores discapacitados en la plantilla del Ayuntamiento de Estepona en la fecha del despido colectivo.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser desestimada ya que, por un lado supone una reiteración del hecho probado segundo y de parte del hecho probado noveno y, por otro, contiene un hecho negativo, hecho negativo que la Sala, en todo caso, valorará si se concurre tras el estudio de los criterios de selección que el hecho probado segundo da por reproducidos.

TERCERO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 14 y 15, en relación con el 24, de la Constitución, 51 y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, del Reglamento relativo a los despidos colectivos, del artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, todos ellos en relación con la Directiva 2000/78/CE del Consejo y con la Convención de la ONU de derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la UT por Decisión 20110/48/CE del Consejo de 26 de septiembre de 2009, con los artículos 1, 2 y 9.3 de la Directiva 2000/78. Y también infracción del artículo 49 de la Constitución, en relación con los artículos 1, 17.1, 35 y 40 del Real Decreto 1/2013, de 29 de noviembre, y la inexistencia de acuerdos en relación con el mismo, y de los artículos 90 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entiende que la demandante tiene reconocida una discapacidad del 55% y se ha visto afectada por el despido colectivo a pesar de que otras dos compañeras de la misma no se han visto afectadas por ese despido a pesar de contar con menos antigüedad que ella, citando al efecto la sentencia de esta Sala 1352/2018 (folios 761 y siguientes) no habiéndose visto afectado tampoco el ya fallecido sr. Ricardo, resaltando que el Ayuntamiento no ha acreditado que su plantilla cumpla los mínimos legales en materia de trabajadores discapacitados que formen parte de la misma y que están fijados en el 2%. Considera que su despido en esas condiciones es un indicio de a vulneración de sus derechos fundamentales. En todo caso, solicita que la Sala plantee una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al objeto de que se pronuncie acerca de si es ajustada a derecho la decisión del Ayuntamiento demandado, que no respeta el límite mínimo de personas con discapacidad en su plantilla, de despedir a la demandante, al no encontrase entre los criterios de exclusión del despido colectivo la condición de discapacitado de los trabajadores; y acerca de si constituye un acto de discriminación directa o indirecta que dos trabajadores afectadas por una enfermedad y con menor antigüedad no se hayan visto afectadas por el despido colectivo, a pesar de que la enfermedad grave no estuviese prevista como causa de exclusión. Por último, considera que, pese a la declaración de improcedencia de su despido, se hace una incorrecta interpretación del artículo 124.13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que para declarar la improcedencia basta con que haya un solo trabajador no afectado por el despido con menor derecho que la demandante para declarar esa improcedencia.

Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar y don Casimiro impugnan este motivo de suplicación alegando que el sr. Ricardo no ostentaba la categoría profesional de auxiliar administrativo, con lo que sus circunstancias son intranscendentes para la resolución de la acción ejercitada en la demanda, y que los trabajadores discapacitados solo tienen prioridad de permanencia cuando se hubiese pactado en convenio colectivo o durante el período de consultas, citando en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 19 de diciembre de 2013 -recurso 1649/2013-, de Navarra de 16 de noviembre de 2015 -recurso 5097/2015-, de Castilla La Mancha de 12 de noviembre de 2015 -recurso 559/2015- y de Baleares de 6 de noviembre de 2015 -recurso 352/2014- y de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2015 -recurso 257/2015-, y la sentencia de esta Sala 677/2019, de 10 de abril.

Ayuntamiento de Estepona impugna este motivo de suplicación alegando que, en realidad, se dirige a solicitar de la Sala el planteamiento de una cuestión prejudicial en caso de no ser estimado el tercero, ignorando que es potestad exclusiva de la Sala el planteamiento de la misma, de acuerdo con los artículos 267 del Tratado Fundacional de la Unión Europea y del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En todo caso, reitera que los criterios de selección del despido colectivo fueron avalados en la sentencia firme que declaró ajustado a derecho el mismo y que, entre esos criterios, no figuraba referencia alguna a la condición de discapacitados de los trabajadores, y que, tras el despido colectivo, quedaron en el Ayuntamiento 868 trabajadores, y a fecha 1 de agosto de 2017 el número de personas con discapacidad asciende a 15.

El artículo 49 de la Constitución dice así: .

El artículo 38.1 de la Ley 13/1982, de integración social de los minusválidos, vigente en la fecha del despido colectivo, ley ya derogada por la disposición derogatoria única a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, decía así: Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, bien por opción voluntaria del empresario, debidamente comunicada a la autoridad laboral, y siempre que en ambos supuestos se apliquen las medidas alternativas que se determinen reglamentariamente. Dos. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales de las Empresas que supongan en contra de los minusválidos discriminaciones en el empleo, en materia de retribuciones, jornadas y demás condiciones de trabajo. Tres. En las pruebas selectivas para el ingreso en los Cuerpos de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Administración Local, lnstitucional y de la Seguridad Social, serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes. Las condiciones personales de aptitud para el ejercicio de las funciones correspondientes se acreditarán en su caso mediante dictamen vinculante expedido por el equipo multiprofesional competente, que deberá ser emitido con anterioridad a la iniciación de las pruebas selectivas. Cuatro. Se fomentará el empleo de los trabajadores minusválidos mediante el establecimiento de ayudas que faciliten su integración laboral. Estas ayudas podrán consistir en subvenciones o préstamos para la adaptación de los puestos de trabajo, la eliminación de barreras arquitectónicas que dificulten su acceso y movilidad en los Centros de producción, la posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos, el pago de las cuotas de la Seguridad Social y cuantas otras se consideran adecuadas para promover la colocación de los minusválidos, especialmente la promoción de Cooperativas>.

El artículo 1 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, dice así: . En su artículo 2 define los conceptos de discriminación directa o indirecta por los motivos reseñados en ese artículo 1.

La disposición adicional décimo novena de la Ley 30/1984, de reforma de la función pública, modificada por el artículo único de la Ley 53/2003, de empleo público de discapacitados, dice así: .

El artículo 2 del Real Decreto 2271/2004, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, dice así: 1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento. La opción a estas plazas reservadas habrá de formularse en la solicitud de participación en las convocatorias, con declaración expresa de los interesados de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante certificado expedido al efecto por los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o, en su caso, de la comunidad autónoma competente. 2. Las plazas reservadas para personas con discapacidad podrán incluirse dentro de las convocatorias de plazas de ingreso ordinario o convocarse en un turno independiente 3. En el ámbito de la Administración General del Estado, el Ministerio de Administraciones Públicas determinará el tipo de convocatoria en cada proceso selectivo>.

El artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General el 13 de diciembre de 2006, y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008, aprobada por la Comunidad Europea en la Decisión 2010/48, del Consejo, de 26 de septiembre de 2009, dice así: . En el artículo 2 de la misma se dice, entre otras cosas, lo siguiente:

El artículo 1 de la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, vigente en la fecha del despido colectivo, ley ya derogada por la disposición derogatoria única b) del Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, decía así: <1. Esta ley tiene por objeto establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución. A estos efectos, se entiende por igualdad de oportunidades la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por motivo de o sobre la base de discapacidad, incluida cualquier distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones por las personas con discapacidad, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Asimismo, se entiende por igualdad de oportunidades la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, económica, cultural y social. 2. Son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás. Las medidas de defensa, de arbitraje y de carácter judicial, contempladas en esta Ley serán de aplicación a las personas con discapacidad, con independencia de la existencia de reconocimiento oficial de la situación de discapacidad o de su transitoriedad. En todo caso, las Administraciones públicas velarán por evitar cualquier forma de discriminación que afecte o pueda afectar a las personas con discapacidad. Ello no obstante, a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. En todo caso, se considerarán que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad. La acreditación del grado de discapacidad se realizará en los términos establecidos reglamentariamente y tendrá validez en todo el territorio nacional>.

El artículo 59 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público, vigente en la fecha del despido colectivo, decía así: <1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 1 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública. La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad. 2. Cada Administración Pública adoptará las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo y, una vez superado dicho proceso, las adaptaciones en el puesto de trabajo a las necesidades de las personas con discapacidad>.

En cualquier caso, el Real Decreto Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, no se encontraba vigente en la fecha del despido colectivo en el que se vio afectada la demandante.

De ninguno de las normas antes reseñadas se desprendía el derecho de los trabajadores discapacitados a no verse afectados por el despido colectivo que se produjese en la administración pública en la que venían prestando servicios.

Tampoco en ninguno de dichos preceptos se establecía la obligación de que las administraciones públicas tengan en su plantilla un porcentaje mínimo del 2% de trabajadores discapacitados -antes al contrario, se trata de una finalidad a la que progresivamente deben ir adecuando sus plantillas las administraciones públicas-, ni que el porcentaje de trabajadores discapacitados que quede en la plantilla tras la ejecución de despido colectivo fuese superior al 2%. En la fecha del despido, únicamente se establecía esa obligación respecto de las empresas públicas, condición que no ostenta el Ayuntamiento demandado. En cualquier caso, la demandante no ocupaba plaza en el Ayuntamiento demandado reservada a discapacitados.

Por último, el hecho de que dos trabajadoras del Ayuntamiento demandado con la misma categoría profesional que la demandante y un trabajador con la categoría de conserje no se viesen afectados por el despido colectivo por padecer enfermedades graves -hechos probados séptimo y noveno- no fue alegado en la demanda como causa de discriminación de la demandante y, como consecuencia, de ello, no fue analizado en la sentencia recurrida, con lo que debe reputarse cuestión nueva, sin perjuicio de constatar que la discapacidad de la demandante no puede equipararse con las enfermedades terminales u oncológicas, a los efectos de apreciar discriminación de trato respecto de otros trabajadores del Ayuntamiento demandado.

En todo caso, en relación con este tema, la sentencia de la Sala de 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5754/2019] ya declaró ajustado a derecho el despido de una trabajadora discapacitada afectada por el mismo despido colectivo, negando que su condición de discapacitada le otorgase una preferencia de permanencia.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a concluir que en el despido de la demandante no ha concurrido discriminación directa o indirecta para la misma derivada de su condición de discapacitada y, como consecuencia de ello, a desechar la pretensión de la demandante de formular cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Ello lleva consigo la desestimación del primero de los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

CUARTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso de la demandante denuncia infracción de los artículos 53.1 a) y b) 53.4, en relación con los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, 120, 124 y 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 14 y el 24 de la Constitución, y los criterios de selección del despido colectivo 1 a 4 y 15, por entender que en los criterios de selección no figura límite alguno de trabajadores a despedir de la categoría de auxiliar administrativo, resaltando además que la lista de auxiliares administrativos, por orden de antigüedad, es errónea, ya que no se ha tomado la antigüedad en la categoría sino en la Corporación, y se ha excluido del despido colectivo a trabajadores por las funciones que desempeñaban. Tan sólo consta que deben verse afectados por el despido colectivo 26 trabajadores de la aludida categoría profesional, y la demandante ostenta mayor antigüedad como auxiliar administrativo que trabajadores que no han sido despedidos, ostentando el número 16 en esa lista, empatada con la que ocupa el puesto 15 lo que debe llevar a la declaración de improcedencia del despido, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 464/2017, de 31 de mayo y 512/2017, de 14 de junio, d3 de julio de 2001 -recurso 4311/2000- y 3738/2015 y la sentencia de esta Sala 2101/2017.

Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar y don Casimiro impugnan este motivo de suplicación alegando que el simple hecho de que con arreglo a los criterios de selección un trabajador debería haber sido despedido y, en realidad no lo fue, no puede dar lugar a la declaración de improcedencia del despido de la demandante, siendo indispensable para esa conclusión que de haber sido despedido aquel trabajador la demandante no se habría visto afectada por el despido colectivo, citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala 2002/2018, de 5 de diciembre, 374/2019, de 27 de febrero, 677/2019, de 10 de abril, y 259/2019, de 6 de febrero.

Ayuntamiento de Estepona impugna este motivo de suplicación remitiéndose al contenido de las sentencias de esta Sala 2002/2018, de 5 de junio, 374/2019, de 27 de febrero y 677/2019, de 10 de abril, entre otras, en las que se distingue entre prioridad de permanencia y criterio de selección en el despido colectivo, de acuerdo con lo razonado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2017 -recurso 3738/2015-.

QUINTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la demandante denuncia infracción de los artículos 14, 15 y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 24 y 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores, 38.1 de la Ley 1/1982 y 42 del Real Decreto 1/2013, por entender que el grado de discapacidad de la demandante, debió haber llevado consigo que, al no respetar el Ayuntamiento demandado el límite de un 2% de plazas de su plantilla para trabajadores discapacitados, no se viese afectada por el despido colectivo y, sin embargo, se le ha discriminado de manera directa al no haberse despedido a otros dos auxiliares administrativos y un conserje con menor antigüedad que la suya. Razona que de los 31 trabajadores con discapacidad del Ayuntamiento demandado fueron despedidos 14, incumpliendo la obligación establecida en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, 88/2015, de 21 de enero.

Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar y don Casimiro no impugnan expresamente este tercer motivo de los formulados por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Ayuntamiento de Estepona impugna este motivo del recurso de suplicación de la demandante alegando que en los criterios de selección del despido colectivo no se estableció preferencia alguna para los trabajadores discapacitados, existiendo ya sentencias firmes respecto de otros trabajadores discapacitados, como los señores Alejo y Amadeo, y porque el hecho de que se respetase o no el porcentaje del 2% de trabajadores en la plantilla del Ayuntamiento es un hecho ajeno al despido colectivo, sin perjuicio de las sanciones a que pudiese dar lugar de acuerdo con la normativa vigente.

SEXTO:Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurso del Ayuntamiento de Estepona denuncia infracción de los artículos 53.4, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 120 y 124, segundo párrafo, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por entender que debe distinguirse entre criterios de selección y prioridad de permanencia, con lo que la declaración de improcedencia del despido de la demandante solo podría derivar de que con la aplicación del criterio de selección no debiera haber sido seleccionada y, en realidad, sí se ha visto afectada por el despido colectivo. Como existen 14 trabajadores con mejor derecho que la demandante, la misma ocuparía el puesto 15 de los 26 trabajadores a despedir, con lo que en todo caso se habría visto afectada por el despido. En todo caso, resalta que el demandado don Benigno también se vio afectado por el despido colectivo.

Doña Natividad, doña Melisa, doña Mónica, don Blas, doña Ofelia, doña Paulina, doña Remedios, don Cesar y don Casimiro se adhieren al recurso de suplicación de Ayuntamiento de Estepona, argumentando que existen catorce trabajadores con mejor derecho que la demandante, y como fueron despedidos 26, aunque la misma ostentase el puesto 15 igualmente debería haber sido despedida. De todas formas argumentan que doña Marta ostenta mejor derecho que la demandante.

Doña Florencia impugna el recurso de suplicación de Ayuntamiento de Estepona alegando que entre los criterios de selección se encontraba la antigüedad dentro de la categoría profesional, tal y como se desprende de los criterios 1 a 4. Reitera que fueron 26 los auxiliares administrativos despedidos, tal y como se recoge en el hecho probado décimo de la sentencia recurrida y que ella tenía mejor derecho que los sres. Benigno, Julia y Herminia y, por tanto, debió ocupar el puesto 16, con lo que, en ningún caso, debió haber sido despedida.

SÉPTIMO:Por razones de economía procesal la Sala analiza conjuntamente el segundo motivo formulado por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento demandado.

Entre los criterios de selección del despido colectivo, declarados ajustados a derecho por la sentencia firme recaída en el procedimiento de despido colectivo, el número quince dice así: .

Tal y como se desprende del certificado emitido por el Ayuntamiento de Estepona (folios 213 a 217), en el que la demandante basaba la redacción alternativa propuesta del hecho probado décimo, y tal y como viene recogido en la sentencia de esta Sala de 6 de febrero de 2019 -recurso 1843/2018-, en cuyo contenido se basa el hecho probado décimo de la sentencia recurrida, en ejecución del criterio de selección quince se vieron afectados por el despido colectivo los siguientes auxiliares administrativos: doña Genoveva (1), 02/06/2008; doña Lourdes (2), 04/12/2007; don Teodosio (3), 01/12/2007; don Luis Antonio (4), 01/12/2004; don Pedro Francisco (5), 16/11/2004; doña Sandra (6), 02/09/2004; doña Susana (7), 05/07/2004; doña Vicenta (8), 01/07/2004; don Erasmo (9), 07/04/2004; doña Catalina (10), 24/02/2004; doña Clemencia (11), 18/02/2004; don Florentino (12), 18/02/2004; doña Dulce (13), 26/01/2004; doña Francisca (14), 05/01/2004; doña Florencia (15), 05/01/2004; don Aureliano (16), 01/01/2004; doña Isabel (17), 18/11/2003; doña Maite (18), 10/11/2003; doña Rita (19), 10/11/2003; doña Valle (20), 03/10/2003; doña María Antonieta (21), 02/09/2003; don Benigno, 20/02/2003 (22); ; doña Julia (23), 08/05/2002; ; doña Herminia (24), 18/02/2002; doña Maite (25), 30/01/2002; y doña Celsa (26), 01/10/2001. Es decir, se vieron afectados por el despido colectivo 26 trabajadores.

En la demanda, ampliada y aclarada el 3 y el 12 de julio de 2017, el 19 de febrero y el 24 de julio de 2018, y el 10 de mayo de 2019, se sostiene que la demandante tenía mayor antigüedad que los dieciocho demandados, quienes también ostentaban la categoría profesional de auxiliares administrativos, cuya antigüedad en tal categoría aparece reflejada en los hechos probados sexto, noveno y undécimo, y en las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, de la sentencia recurrida, y que dichos demandados no fueron despedidos. Pese a lo que se afirma en la demanda, y aunque el dato sea intranscendente para la resolución de los recursos de suplicación, varios de ellos sí se vieron afectados por el despido colectivo. Por otro lado, don Ceferino formaba parte del comité de empresa en la fecha del despido colectivo y, tenía prioridad de permanencia en el Ayuntamiento demandado.

Debe señalarse que en el recurso de suplicación del Ayuntamiento demandado no se solicita modificación del apartado de hechos probados ni de las afirmaciones que, con valor de hecho probado, figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, con lo que la Sala debe partir de que 26 trabajadores con la categoría profesional de auxiliar administrativo se vieron afectados por el despido colectivo del Ayuntamiento demandado, tal y como se afirma en el incombatido hecho probado de dicha sentencia, y de la antigüedad en la categoría de auxiliar administrativo que para uno de los demandados figura en los aludidos hechos probados y fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Por otro lado, las alegaciones efectuadas en el escrito de impugnación de dicho recurso, mediante el que se adhiere al mismo, por la representación procesal de doña Natividad y otros, en el sentido de que la antigüedad a tener en cuenta de doña Marta ha de ser la de 7 de febrero de 2000, no pueden ser tenidas en cuenta, ya que no han recurrido la sentencia recurrida, sin perjuicio de constatar que, en el mejor de los casos esa demandada, su inicial contrato de seis meses de auxiliar administrativo de 7 de febrero a 6 de agosto de 2000 podría haber dado lugar a considerar que su antigüedad en esa categoría era de 1 de abril de 2011, ya que todo el tiempo posterior al 6 de agosto de 2000 en que estuvo contratada hasta el 1 de octubre de 2011 lo fue con la categoría profesional de conserje.

Habrá, pues, que concretar la antigüedad de los diecisiete demandados, en los que no concurre prioridad de permanencia, para comprobar si, como se sostiene en la demanda, tenían peor derecho que la demandante, y debieron haber sido despedidos antes que ella, quien tenía una antigüedad en la categoría profesional de auxiliar administrativo de 05/01/2004.

Los demandados ostentaban la siguiente antigüedad en la categoría de auxiliar administrativo: 1.- Doña Natividad, 07/01/2004. 2.- Doña Melisa, 12/12/2007, habiendo sido autorizada a pasar a segunda actividad el 05/05/2008. 3.- Doña Mónica, posterior a 01/10/2007. 4.- Don Blas, 30/03/2007. 5.- Doña Ofelia, 30.03.2007. 6.- Doña Paulina, 30/03/2017. 7.- Doña Remedios, 15/10/1991. 8.- Don Cesar, 30/03/2007. 9.- Don Casimiro, 30/03/2007. 10.- Don Aureliano, 01/01/2004. 11.- Doña Julia, 08/05/2002. 12.- Don Benigno, también despedido, 01/06/2007. 13.- Don Ceferino, era miembro del comité de empresa en la fecha del despido colectivo. 14.- Doña Crescencia, 30/03/2007. 15.- Doña Noelia, 01/12/2006. 16.- Don Artemio, 30/03/2007. 17.- Doña Herminia 18/02/2002. 18.- Doña Marta, 01/10/2011.

En consecuencia, y, puesto que don Ceferino era miembro del comité de empresa en la fecha del despido colectivo y gozaba de prioridad de permanencia, los veintiséis auxiliares administrativos del Ayuntamiento de Estepona que debieron verse afectados por el despido colectivo, en atención a la antigüedad que ostentaban en esa categoría profesional, son los siguientes: doña Marta (1), 1/10/2011; doña Genoveva (2), 02/06/2008; doña Melisa (3), 12/12/2007; doña Lourdes (4), 04/12/2007; don Teodosio (5), 01/12/2007; doña Mónica (6), 01/10/2007; don Benigno (7), 01/06/2007; don Blas (8), 30/03/2007; doña Ofelia (9), 30/03/2007; doña Paulina (10), 30/03/2007; don Cesar (11), 30/03/2007; don Casimiro (12), 30/03/2007; doña Crescencia (13), 30/03/2007; don Artemio (14), 30/03/2007; doña Noelia (15), 01/12/2006; don Luis Antonio (16), 01/12/2004; don Pedro Francisco (17), 16/11/2004; doña Sandra (18), 02/09/2004; doña Susana (19), 05/07/2004; doña Vicenta (20), 01/07/2004; don Erasmo (21), 07/04/2004; doña Catalina (22), 24/02/2004; doña Clemencia (23), 18/02/2004; don Florentino (24), 18/02/2004; doña Dulce (25), 26/01/2004; y doña Natividad (26), 07/01/2004. Así que la demandante, y doña Francisca, quienes ostentaban una antigüedad de 5 de enero de 2004, nunca se deberían haber visto afectadas por el despido colectivo, pues ambas habrían ocupado los puestos 27 y 28, entre los auxiliares administrativos con menor antigüedad en el Ayuntamiento demandado.

Así que la errónea aplicación por parte del Ayuntamiento de Estepona de la antigüedad de los auxiliares administrativos al objeto de determinar los 26 que debieron ser afectados por el despido colectivo tuvo incidencia determinante en la afectación de la demandante, lo que debe dar lugar a la declaración de que su despido fue improcedente.

De no haber sido así, es decir, si el error del Ayuntamiento demandado en la valoración de la antigüedad de los auxiliares administrativos afectados por el despido colectivo no hubiese llevado consigo la no afectación de la demandante, el despido de la demandante no podría haber sido declarado improcedente, antes al contrario, habría sido calificado como ajustado a derecho, decisión que ya ha adoptado la Sala en sentencias relativas a la impugnación de los despidos de otros trabajadores afectados por el mismo despido colectivo, a saber, sentencias de 5 de diciembre de 2018 [ROJ: STSJ AND 16044/2018], 6 de febrero de 2019 - recurso 1843/2018-, 27 de febrero de 2019 [ROJ: STSJ AND 660/2019] y 10 de abril de 2019 [ROJ: STSJ AND 5754/2019].

Por ello, la sentencia recurrida, al declarar la improcedencia del despido de la demandante, no ha infringido los artículos 53.1 a) y b), en relación con el 55 y el 56 del Estatuto de los Trabajadores y 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los criterios de selección del despido colectivo 1 a 4 y 15.

Ello lleva a la Sala a, por un lado, la desestimación del segundo motivo de suplicación formulado por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, por otro, a la desestimación del recurso de suplicación de Ayuntamiento de Estepona, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO:Al analizar el tercer motivo de suplicación formulado por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Sala reproduce los razonamientos contenidos en el tercer fundamento de derecho de la presente resolución, ya que la condición de discapacitada de la demandante no constituye no supone una prioridad de permanencia de la misma en el Ayuntamiento demandado, máxime si se tiene en cuenta que, en relación con los auxiliares administrativos, el único criterio tenido en cuenta por ese Ayuntamiento al objeto de determinar la afectación al despido de los distintos trabajadores ha sido el de su antigüedad en esa categoría profesional.

En consonancia con ello, la sentencia recurrida, al declarar la improcedencia del despido de la demandante, tampoco ha incurrido en infracción alguna de los artículos 14, 15 y 25 de la Constitución, en relación con el 96 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 4.2 c) del Estatuto de los Trabajadores y concordantes y 38.1 de la Ley 13/1982. Por otro lado, la Sala reitera que en la fecha del despido colectivo no se hallaba vigente el Real Decreto Legislativo 1/2013. En definitiva se desestima el tercero de los motivos de suplicación formulados por la demandante al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO:La desestimación del recurso de suplicación del Ayuntamiento de Estepona conlleva, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, su condena al pago de las costas procesales devengadas en el mismo, que no podrán exceder de mil euros, cantidad que el letrado de la demandante reclamaba por tal concepto, sin que en dicha condena se incluyan los honorarios devengados en la adhesión a dicho recurso de suplicación por la representación procesal de doña Natividad y otros.

Fallo

I.- Se desestimanlos recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Florencia, por un lado, y por AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA, por otro, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 20 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento 926-12.

II.- Se condena a Ayuntamiento de Estepona al pago de las costas procesales devengadas en su recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la demandante que no podrán exceder de mil euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.