Sentencia SOCIAL Nº 1315/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2413/2017 de 25 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1315/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2413/17 , interpuesto por Gaspar contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 26/6/17 , en Autos núm. 781/16, ha sido Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Gaspar en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y empresa PINUS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26/6/17 , por la que DESESTIMA la demanda formulada por don Gaspar frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a MUTUA FREMAP y frente a la empresa PINUS S.A. y en consecuencia, absuelve a las demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Don Gaspar , nacido el NUM000 /1965, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de peón forestal.

Segundo.- El demandante, sufrió un accidente de trabajo el día 19/11/2014 cuando venía realizando trabajos de operario de motosierra para la empresa PINUS S.A., consistente en aplastamiento de la mano izquierda entre unos troncos, con resultado de múltiples heridas dorsales y palmares, con fractura abierta conminuta de 3º y 4º metacarpiano, así como fractura de base de F1 de 5º dedo.

Tales lesiones precisaron de intervención quirúrgica para la reducción de las fracturas con material agujas osteosíntesis y nueva intervención en junio de 2015 para limpieza de foco de pseudoartrosis en la fractura de la base del 4º metacarpiano, con aporte de injerto de cresta ilíaca y osteosíntesis con miniplaca de titanio.

La evolución tras esta segunda intervención fue tórpida y el 01/02/2016 el demandante fue de nuevo intervenido por rotura de la placa, con nueva osteosíntesis mediante tornillo intramedular e injerto.

En mayo de 2016 la totalidad de las fracturas venían consolidadas.

Tercero.- Al tiempo del accidente de trabajo PINUS S.A. había concertado la cobertura del riesgo con MUTUA FREMAP.

El demandante venía de alta en el Sistema Especial Agrario de la Seguridad Social.

Cuarto.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 09/06/2016 se reconoció al demandante el derecho a percibir una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 540 €, con cargo a MUTUA FREMAP y por el baremo 110 (cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores).

La resolución en cuestión parte del dictamen propuesta de 17/05/2016, en el que se indica como cuadro clínico residual apreciado en el demandante, derivado de accidente de trabajo de 19/11/2014, el de fracturas múltiples de huesos de la mano, no unión de fractura: accidente laboral (19-11-14), aplastamiento de mano izquierda, con múltiples heridas dorsales y palmares con fractura abierta conminuta de 3º y 4º metacarpiano y de base de F1 de 5º dedo, tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitación, con evolución a pseudoartrosis de fractura de base de 4º metacarpiano, que precisó dos intervenciones quirúrgicas.

En el mismo dictamen propuesta se afirmaba que las fracturas en cuestión estaban consolidadas y que la mano conseguía puño con limitación de los últimos grados de flexión de las metacarpo-falángicas, más la 4ª (a unos 45º de flexión) y la 5ª a unos 70º de flexión, con cicatriz quirúrgica de 7,5 cms en zona de metacarpiano al dorso de la mano izquierda, así como cicatriz en la zona donante de injerto ilíaca, con balance muscular conservado y referencias del demandante a persistencia de dolor en 4º metacarpiano y 4º dedo de la mano izquierda.

Frente a resolución que le reconoció afecto por lesiones permanentes no invalidantes, la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

Quinto.- Don Gaspar presenta en mano izquierda balance articular con rangos de movimiento de 80º a la extensión, 80º a la flexión, posibilidad de realizar puño excepto por cuarto dedo y de abrir la mano excepto por los dedos 4º y 5º, que presentan flexión de interfalange proximal.

Sexto.- El demandante ha prestado servicios como peón de obras públicas para la Entidad Local Autónoma de Fornes entre el 09/12/2016 y el 23/12/2016.

El 19/12/2016 inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de 'tenosinovitis mano y muñeca otra', por el que recibió el alta por la Inspección Médica con efectos desde 16/02/2017 por mejoría que le permitía realizar el trabajo habitual.

El 20/03/2017 el demandante solicitó el cambio de contingencia respecto del proceso de incapacidad temporal que se acaba de señalar, por considerar que el mismo traía por causa el accidente de trabajo padecido el 19/11/2014.

Séptimo.- El actor, entre el 15 y el 31 de octubre de 2014, prestó servicios durante 13 jornadas reales y percibió por tal trabajo la cantidad de 560,95 € en concepto de salario base más las suma de 223,45 € por el concepto 'plus absorbible'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Gaspar , recurso que posteriormente formalizó, no siendo impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la Sentencia dictada que desestima la demanda interpuesta por DON Gaspar en la que solicitaba se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón forestal o bien subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a las prestaciones correspondientes, se alza el trabajador en suplicación articulando en su recurso tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la revisión del hecho probado quinto en base a la documental que indica y los dos siguientes motivos al amparo del apartado c) de igual norma adjetiva, denunciando en primer lugar la infracción del artículo 194. 1 letra c) de la Ley General de la Seguridad Social al instar en vía de recurso exclusivamente que se declare afecto a una incapacidad permanente parcial de su profesión habitual y, en segundo lugar denunciando infracción por falta de aplicación del artículo 196.1 de la LGSS en relación con el artículo 9 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio en lo que se refiere al porcentaje que correspondería percibir de la base reguladora por la incapacidad permanente parcial. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- El recurrente insta la revisión del hecho probado quinto para que se incluya de manera íntegra los informes del Servicio de Traumatología que obran a los folios 80, 82 y 83 que se han tenido en cuenta por el Juzgador pero tan solo en el apartado exploración sin atender al contenido referido a la funcionalidad de la mano y a las pruebas practicadas, pidiendo que se añada al final el texto siguiente: ' En Agosto de 2016, dado que no aporta pruebas complementarias, se solicita Rx actualizadas así como que aporte el informe de las actuaciones hechas en el hospital FREMAP (folio 82). En revisión de 25/10/2016, con pruebas complementarias Rx, se explica al paciente que la situación que presenta es irreversible y que no existen opciones de tratamiento para mejorar la situación funcional de la mano. Evitar esfuerzos y coger peso. En caso de empeoramiento volver a derivar para valoración por Unidad de Miembro Superior (folio 80) ', alegando que la modificación es trascendente porque incluye datos sobre la falta de reversibilidad y sobre las limitaciones funcionales relevantes y demuestra el error de valoración del Juzgador dada la acreditación de la realización de pruebas objetivas de radiografía que la Sentencia niega.

Pues bien, no se puede acceder a la modificación propuesta pues en modo alguno completa el relato ni acredita como alega el recurrente el error del Juzgador. Que sea irreversible el estado secuelar no afecta al contenido de sus secuelas que son las que recoge el ordinal quinto y que es lo que razona el Magistrado cuando se refiere a la inexistencia de pruebas de imagen que sustenten las peticiones del demandante. Tampoco puede incluirse que en el informe de 29 de agosto de 2016 se recomienda evitar esfuerzos y coger peso que no constituye ni una secuela ni una limitación sino una mera recomendación que por sí misma no va a ser de utilidad para variar el fallo como se razonará en el fundamento siguiente.



TERCERO .- En la censura jurídica articulada correctamente y sin hacerlo depender del éxito de la revisión fáctica, alega que el cuadro clínico que presenta y la limitación funcional que le ocasiona va más allá de las cicatrices secuelares que se han reconocido pues afecta a la fuerza y movilidad al padecer restricciones en la funcionalidad de la mano izquierda que no se dice dominante y que impiden realizar el puño con todos los dedos por déficit de flexión del cuarto, así como extender la mano en su totalidad por déficit de extensión de los dedos cuarto y quinto, tal y como considera el Magistrado en el fundamento de derecho cuarto, y prosigue diciendo el recurrente que dicha restricción de la funcionalidad hay que ponerla en relación con su profesión habitual de Peón forestal actividad que requiere tareas de fuerza, carga de pesos y realización de esfuerzos que según la Guía de Valoración Profesional del INSS, la carga a nivel de la mano alcanza un grado 3 y el manejo de cargas un grado 4, al tener que cavar hoyos para plantar árboles, apilar y cargar troncos y madera, operar y mantener sierras mecánicas y manuales para talar árboles y cortar troncos y ramas en tablas, que no le parece lógico pueda ejecutarse de manera eficaz y profesional sin contar con la plena funcionalidad del miembro superior no dominante para que apoye la destreza y precisión que se va a requerir que aporte el miembro dominante y de ahí que concluye, esa falta de completa funcionalidad de la mano izquierda comporta una disminución en el rendimiento superior al 33% que justifica la declaración de incapacidad permanente parcial. El motivo siguiente se plantea de prosperar el anterior y es la consecuencia legal al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, el derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora que fija el recurrente en un total de 44.040'96 euros partiendo de una base reguladora mensual de 1.835'04 euros.

Pues bien, en el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la Disposición transitoria vigésima sexta, sobre la Calificación de la incapacidad permanente, dispone: Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: «Artículo 194. Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ....» Para resolver el recurso hemos de partir del relato fáctico de la Sentencia de instancia resultando que el trabajador, don Gaspar , nacido el NUM000 /1965, que tiene por profesión habitual la de peón forestal, sufrió un accidente de trabajo el día 19/11/2014 cuando venía realizando trabajos de operario de motosierra para la empresa PINUS S.A., consistente en aplastamiento de la mano izquierda entre unos troncos, con resultado de múltiples heridas dorsales y palmares, con fractura abierta conminuta de 3º y 4º metacarpiano, así como fractura de base de F1 de 5º dedo. Tales lesiones precisaron de intervención quirúrgica para la reducción de las fracturas con material agujas osteosíntesis y nueva intervención en junio de 2015 para limpieza de foco de pseudoartrosis en la fractura de la base del 4º metacarpiano, con aporte de injerto de cresta ilíaca y osteosíntesis con miniplaca de titanio. La evolución tras esta segunda intervención fue tórpida y el 01/02/2016 el demandante fue de nuevo intervenido por rotura de la placa, con nueva osteosíntesis mediante tornillo intramedular e injerto.En mayo de 2016 la totalidad de las fracturas venían consolidadas.

Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 09/06/2016 se reconoció al demandante el derecho a percibir una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en cuantía de 540 €, con cargo a MUTUA FREMAP y por el baremo 110 (cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores). La resolución en cuestión parte del dictamen propuesta de 17/05/2016, en el que se indica como cuadro clínico residual apreciado en el demandante, derivado de accidente de trabajo de 19/11/2014, el de fracturas múltiples de huesos de la mano, no unión de fractura: accidente laboral (19-11- 14), aplastamiento de mano izquierda, con múltiples heridas dorsales y palmares con fractura abierta conminuta de 3º y 4º metacarpiano y de base de F1 de 5º dedo, tratamiento quirúrgico, médico y rehabilitación, con evolución a pseudoartrosis de fractura de base de 4º metacarpiano, que precisó dos intervenciones quirúrgicas. En el mismo dictamen propuesta se afirmaba que las fracturas en cuestión estaban consolidadas y que la mano conseguía puño con limitación de los últimos grados de flexión de las metacarpo- falángicas, más la 4ª (a unos 45º de flexión) y la 5ª a unos 70º de flexión, con cicatriz quirúrgica de 7,5 cms en zona de metacarpiano al dorso de la mano izquierda, así como cicatriz en la zona donante de injerto ilíaca, con balance muscular conservado y referencias del demandante a persistencia de dolor en 4º metacarpiano y 4º dedo de la mano izquierda. Declarando probado el ordinal Quinto que el trabajador presenta en mano izquierda balance articular con rangos de movimiento de 80º a la extensión, 80º a la flexión, posibilidad de realizar puño excepto por cuarto dedo y de abrir la mano excepto por los dedos 4º y 5º, que presentan flexión de interfalange proximal.

Y, siendo éstas las secuelas que presenta el actor partiendo por consiguiente de su estado secuelar probado, lo fundamental es determinar si las mismas le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma puesto que en el recurso lo que se pide es que se declare afecto a una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y la respuesta ha de ser negativa puesto que aun admitiendo que dentro de las tareas que comporta su profesión estén incluidas las que detalla en el recurso, sin embargo la Sala no dispone de datos suficientes para determinar con concreción la amplitud de dichas funciones ni el porcentaje que las mismas suponen respecto al total de las tareas fundamentales de su profesión, sin que el recurrente haya propiciado, ni intentado, su inclusión en el relato fáctico de la Sentencia, reconociendo en el recurso que efectivamente las secuelas no le impiden la realización de su profesión habitual al aquietarse con la desestimación de la pretensión instada en la demanda con carácter principal para el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón forestal y, en el recurso, alega que tal limitación es respecto a aquellas tareas que indica en términos genéricos cuando en la Sentencia no consta que comporten las fundamentales de su profesión ni el porcentaje de disminución en el rendimiento que su limitación ocasiona. Es por ello que la censura jurídica no puede prosperar pues incluso, aún sin merma del rendimiento se puede reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que para mantener su profesión, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso, y tal y como reconocía el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de junio de 1.987 al indicar que la disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal del trabajo habitual se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad, pero en este caso es evidente que el recurrente puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión, sin embargo no consta cuales son las funciones esenciales de la categoría profesional del demandante ni, en consecuencia, que tipo de esfuerzos conllevan, sin constar acreditada la pérdida de rendimiento profesional a los fines de reconocer dicha situación, sin que pueda afirmarse que las limitaciones acreditadas le supongan un menoscabo en su actividad laboral, ni que las actividades que son fundamentales y núcleo mismo de la categoría profesional del trabajador requieran, como razona el Magistrado de instancia, continuos esfuerzos con la mano izquierda ni la constante realización de movimientos de puño y extensión con la mano afecta superior al 33%, ya que son de escasa entidad funcional en la mano no dominante; por lo que se ha de concluir que el actor no se encuentra afecto de una incapacidad permanente parcial ya que las limitaciones que presenta no le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual ni existe ninguna evidencia de que le ocasione una disminución en su rendimiento normal que alcance el 33%, ni que suponga una mayor penosidad o peligrosidad en la realización de su trabajo.

Por consiguiente procede la confirmación de la Sentencia, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 26/6/17 , en Autos núm. 781/16, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP Y empresa PINUS S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2413/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2413/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.