Sentencia SOCIAL Nº 1315/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2509/2018 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1315/2019
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2509/2018 , interpuesto por D. Benjamín , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada, en fecha 5 de junio de 2018 , en Autos núm.
450/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benjamín , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA IBERMUTUAMUR M.A.T.E.P.S.S. Nº 274, REVESTIMIENTOS JUNCARIL, S.L. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de junio de 2018 , por la que desestimando la demanda, absuelve a las citadas demandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas, confirmando la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Benjamín con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1982 esta afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de Albañil, Oficial de tabiquería.

El actor en fecha de 16 de febrero de 2016 sufre un accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa REVESTIMIENTOS JUNCARIL S.L. la cual tiene cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 274, estando aquella al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.



SEGUNDO.- Iniciado expediente ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 30 de enero de 2017 en la que se reconoce al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremos 171 y 110) y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 26 de enero de 2017 y visto el informe médico de síntesis del trabajador de fecha 28 de enero de 2017.



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 14 de marzo de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 15 de marzo de 2017. Presenta demanda con idéntica petición el día 8 de mayo de 2017. En el acto del juicio desiste de la Incapacidad Permanente total.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 56,26 euros/día para la incapacidad permanente parcial.



QUINTO.- El actor comporta los siguientes padecimientos: Luxación acromioclavicular grado 3 hombro derecho. Tras tres intervenciones quirúrgicas y tratamiento de RHB presenta limitación funcional leve en la flexión anterior y abducción hombro derecho con rotaciones conservadas. Cicatriz de 8 cm. en buen estado.

BA con limitación en la flexión anterior y abducción (-20 %) con rotaciones conservadas y BM grado 5.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benjamín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA IBERMUTUAMUR y por REVESTIMIENTOS JUNCARIL, S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, nacido el NUM001 de 1982, interpuso demanda en solicitud su reconocimiento situación de incapacidad permanente total o subsidiaria incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Había sido declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por resolución de la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 30 de enero de 2017. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 5 de junio de 2018 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Plantea en primer término su recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, viniendo sin embargo a solicitar la modificación del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Con independencia del evidente error producido, deberá procederse al examen de dichas alegaciones, que no habrían dado lugar a indefensión alguna de las restantes partes intervinientes, que conocieron dicha circunstancia al tiempo de la impugnación del recurso sin realizar manifestación alguna al respecto.

Solicita en primer término la adición al hecho probado primero del siguiente inciso: 'El trabajo habitual del actor en el momento del accidente de trabajo es el de montador de placas de ladrillo de gran formato y oficial de tabiquería'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, ya que la sentencia de instancia recoge la categoría genérica del trabajador de oficial albañil de tabiquería, que comprende las funciones que pretenden introducirse en la reforma propuesta.

Bajo la misma vía procesal erróneamente suscitada, viene a solicitar asimismo la revisión de su probado quinto, cuya redacción deberá quedar establecido en los términos siguientes: 'El actor permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 7 de noviembre de 2016 y tras haber agotado los tratamientos quirúrgicos- tres intervenciones-, terapéuticos y rehabilitadores presenta el siguiente cuadro clínico y funcional: luxación acromioclavicular grado III hombro derecho. Limitación funcional en flexión anterior del 33% y abducción en el 18% en el miembro superior derecho, conservando la capacidad funcional de 67% en el gesto de levantar peso y del 82% en el gesto de mover peso, existiendo un nivel funcional global del hombro derecho del 76%'.

Debe desestimarse la modificación propuesta, que si bien es cierto que parte de un informe médico emitido por la Mutua colaboradora con la Seguridad Social en fecha 4 de noviembre de 2016, no recoge la totalidad de las conclusiones del mismo, resultando así la redacción propuesta, una lectura parcial e imprecisa de los resultados mencionados.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados los artículos 194.1 a ) y Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 3.1 del Decreto 1646/1972 . Considera que las lesiones apreciadas al trabajador son integrantes de una situación de incapacidad permanente parcial.

Las lesiones diagnosticadas en el trabajador aparecen establecidas en los términos siguientes por el inmodificado relato de hechos probados: luxación acromioclavicular grado III en hombro derecho. Tras tres intervenciones quirúrgicas y tratamiento de rehabilitación presenta limitación funcional leve en la flexión anterior y abducción hombro derecho con rotaciones conservadas. Cicatriz de 8 cms en buen estado. Balance articular con limitación en la flexión anterior y abducción (-20º) con rotaciones conservadas y balance muscular grado 5.

Debe tenerse en cuenta estos efectos que el trabajador fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, definidas por el artículo 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social como 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo, causadas por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una incapacidad permanente conforme a lo establecido en el capítulo anterior, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las disposiciones de desarrollo de esta ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar al servicio de la empresa.'. Las lesiones expuestas, tienen cabida en los baremos 71 y 110 del Anexo de la Orden de 15 de abril de 1969 reguladora de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social. Dicho Anexo en su apartado V referido a los miembros superiores, tiene en cuenta las limitaciones de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho en menos del 50%. Su apartado VI recoge las cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan.

Tales lesiones entrañan un sustancial mantenimiento de la funcionalidad del hombro derecho del trabajador en un 95,8% y el mantenimiento íntegro del balance muscular de la articulación afectada, determinando que no quepa establecer criterio diverso acerca de un mayor grado de limitación de la capacidad laboral del recurrente. Lo que debe ponerse en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Debe estarse en consecuencia, conforme con el criterio mantenido por el informe médico de síntesis y sentencia de instancia, habiendo de considerarse que el estado del trabajador ha sido adecuadamente calificado. Dicha consideración excluye evidentemente, la posibilidad de inclusión del mismo en un grado más extenso de incapacidad, como supondría su declaración en la situación de incapacidad permanente parcial.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 5 de junio de 2018 , en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente a Ibermutuamur, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 274, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y 'Revestimientos Juncaril SL', en reclamación en materia de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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