Sentencia SOCIAL Nº 1315/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 882/2018 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01315/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno:968817243-968229216

Fax:968817266-968229213

Correo electrónico:tsj.social.murcia@justicia.es

NIG:30030 44 4 2016 0002355

Equipo/usuario: ACL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000882 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000267 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Felipe

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:GINES ORENES GUZMAN

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO MARTÍN, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe, contra la sentencia número 359/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en proceso número 267/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Felipe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.-El demandante, don Felipe, mayor de edad, está afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y los demás datos personales son los que consta en el encabezamiento de la demanda y se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-El demandante ha desarrollado como última profesión la de 'Operador de maquinaria agrícola móvil'; la base reguladora es de 1.212,67 euros y fecha efectos de 13/01/2016 (día siguiente al Dictamen médico); de acuerdo ambas partes.

TERCERO.-Consta un primer IMS de fecha 13/10/2015 y se dispuso una demora hasta completar el tratamiento, en 45 días. Fue valorado nuevamente en enero de 2016; consta: 'síndrome subacromial y rotura de infraespinoso de hombro izquierdo, tratado mediante cirugía abril de 2015 y rehabilitación posterior, miembro dominante el derecho; limitación funcionalidad del hombro izquierdo inferior al 50% (pág. 18/38)'.

CUARTO.-Se ha presentado la preceptiva reclamación previa que ha sido desestimada respecto al grado solicitado.

QUINTO.-Presenta documentación médica sobre pruebas de hombro derecho de 2017; una primera prueba radiológica de febrero de 2016; una fractura 7-8º arco costal derecho (costillas) en marzo de 2016.'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda planteada por D. Felipe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento'.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social D. Ginés Orenes Guzmán, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La parte demandante presentó demanda solicitando que fuera declarado en situación de ipt para su profesión habitual de operador de maquinaria agrícola móvil en régimen especial de autónomo. La sentencia de instancia desestima la demanda confirmando la resolución del Inss. La sentencia de instancia desestimó la demanda.

La parte actora interpone recurso de suplicación solicitando revisión de hechos probados conforme al art. 193.b) de la LRJS e infracción de normas jurídicas conforme al art. 193.c) de la LRJS.

Solicita en su recurso, ser declarado en situación de ipt para su profesión habitual.

FUNDAMENTO SEGUNDO.-La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

La parte recurrente solicita que el en hecho probado tercero tenga la siguiente redacción: 'TERCERO.- Consta que el actor inició el 13-2-2014 incapacidad temporal por el diagnostico de tendinitis del hombro derecho y se demoró hasta ser valorado por el medico evaluador 12-1-2016, continua en tratamiento por el Servicio Murciano de Salud. Consta en hombro derecho un sd subacromial y rotura espesor completo con degeneración severa, tratado mediante cirugía en octubre del 2012. RM Hombro derecho 30-6-17: Cambios postquirúrgicos. Rotura fibrilar parcial de los tendones del supraespinoso y del subescacular. Artropatía degenerativa acromio-clavicular, con pinzamiento del plano graso subacromial. Consta hombro izquierdo sd subacromial y rotura de infraespinoso, tratado mediante cirugía abril de 2015 y rehabilitación posterior, limitación funcionalidad del hombro izquierdo inferior al 50%. RM Hombro Izquierdo, 22-4-16: Cambios postquirúrgicos. Tendinopatia crónica del supraespinoso. Artropatia degenerativa acromio-clavicular, con pinzamiento del plano graso subacromial. El Servicio de Traumatología del Servicio Murciano de Salud solicita resonancia en febrero del 2016 por padecer de omalgia bilateral de larga evolución, persiste dolor y limitación a la movilidad.'

Procede estimar parcialmente la revisión de hechos probados. Es cierto que la parte demandante presentaba lesiones en hombro derecho anteriores al EVI y que fueron invocadas en reclamación administrativa previa, sin que en el EVI se hayan incluido esas lesiones. Ahora bien, solo podemos admitir la inclusión de las lesiones objetivadas en documentación aportada al expediente administrativo, es decir, las constatadas hasta el 8 de marzo de 2016, que es la fecha de reclamación administrativa previa. No cabe la inclusión de lesiones sobre la base de informes posteriores a la reclamación administrativa previa, ya que no pudieron ser valorados por el EVI. Así, no pueden incluirse en los hechos probados las lesiones constatadas en informe de 22 de abril de 2016, ni en informe de 39 de junio d e2017.

Por lo tanto, el hecho probado tercero debe tener la siguiente redacción: 'TERCERO.- Consta que el actor inició el 13-2-2014 incapacidad temporal por el diagnostico de tendinitis del hombro derecho y se demoró hasta ser valorado por el medico evaluador 12-1-2016, continua en tratamiento por el Servicio Murciano de Salud. Consta en hombro derecho un sd subacromial y rotura espesor completo con degeneración severa, tratado mediante cirugía en octubre del 2012. Consta hombro izquierdo sd subacromial y rotura de infraespinoso, tratado mediante cirugía abril de 2015 y rehabilitación posterior, limitación funcionalidad del hombro izquierdo inferior al 50%. El Servicio de Traumatología del Servicio Murciano de Salud solicita resonancia en febrero del 2016 por padecer de omalgia bilateral de larga evolución, persiste dolor y limitación a la movilidad.'

FUNDAMENTO TERCERO.-Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega infracción del art 137 de la LGSS. Habiendo hecho está precisión, siguiendo el criterio reiteradamente sostenido por la Sala IV del Tribunal Supremo (STS de 17 de enero de 1989, y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar), a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o 'complementarios' de ésta, siempre que exista una voluntad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura, y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'inicio el 13-2-2014 incapacidad temporal por el diagnostico de tendinitis del hombro derecho y se demoró hasta ser valorado por el medico evaluador 12-1-2016, continua en tratamiento por el Servicio Murciano de Salud. Consta en hombro derecho un sd subacromial y rotura espesor completo con degeneración severa, tratado mediante cirugía en octubre del 2012. Consta hombro izquierdo sd subacromial y rotura de infraespinoso, tratado mediante cirugía abril de 2015 y rehabilitación posterior, limitación funcionalidad del hombro izquierdo inferior al 50%. El Servicio de Traumatología del Servicio Murciano de Salud solicita resonancia en febrero del 2016 por padecer de omalgia bilateral de larga evolución, persiste dolor y limitación a la movilidad.'

En este sentido, consideramos que no procede la estimación del recurso. A pesar de que se haya incluido lesiones en el hombro derecho (dominante), las dolencias, en su conjunto, no afectan gravemente a la capacidad para el desempeño de las funciones propias de la profesión habitual. Además, al ser la profesión de autónomo, ello implica menores exigencias. En la sentencia se valora la exploración ante el EVI, que evidenció movilidad suficientemente conservada para el desempeño de la profesión habitual de la parte demandante (limitación de movilidad de hombro izquierdo inferior al 50%). En cuanto al hombro derecho, aunque en informe de 11 de febrero de 2016 se habla de limitación de movilidad, no se indican los grados de movilidad alcanzados con el hombro derecho, por lo que no puede valorarse una eventual ipt. Ello implica que, aún cuando el paciente presente limitaciones y lesiones, descritas anteriormente, no hay evidencia de grave repercusión de los padecimientos que presenta para el desempeño de la profesión habitual, y no hay limitación suficiente, como se ha argumentado en sentencia.

En definitiva, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Felipe, contra la sentencia número 359/2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 21 de diciembre de 2017, dictada en proceso número 267/2016, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Felipe frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0882-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0882-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.