Sentencia SOCIAL Nº 1315/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2177/2019 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1315/20
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA.
SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 28 de mayo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2177/19, interpuesto por DOÑA Milagrosa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 10 de abril de 2019 en Autos número 381/18 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Milagrosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 381/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 10 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda promovida por Doña Milagrosa y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las peticiones deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Doña Milagrosa , mayor de edad, nacida el NUM000 .1985, con D.N.I. NUM001 , vecina de Torredonjimeno (Jaén), figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , como autónoma de peluquería.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras proceso de incapacidad temporal iniciado el 4.07.16, el informe de valoración médica de fecha 3.04.18 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 4.04.18.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 24.04.18 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 23.05.18, que fue desestimada por resolución del I.N.S.S. el 8.05.18.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente correspondiente a la actora es de 757,79 Euros/mes, la fecha de efectos económicos es 31.12.17 o el día siguiente al cese en el trabajador, y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es 21.01.2021.

7º.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: asma bronquial moderada, lupus eritematoso sistémico en ausencia de cardiopatía estructural, fatiga crónica, hiperrreactividad bronquial.

Antecedentes Paciente con inf. pit exp. NUM002 (peluquera). Dg: hiperreactividad bronquial, en estudio actualmente, en paciente con lupus eritematoso sistémico en tto., fatiga crónica en ausencia de cardiopatía estructural, pendiente de pruebas. En ttos con dolquine a c dia. pregabalina a di de 25. no usar foster en tres semanas y usar terbrbasmin. En último inf. universitario de Málaga (Neurología a 27-11-17: se solicita pruebas y completar estudios para confirmar asma.

Afectación actual Refiere estar cansada temblores al realizar esfuerzos (fatiga con humos de coches).

Comprobaciones objetivas Estado general aceptable, marcha autónoma, estado nutrición adecuado.

Exploraciones por aparatos Oído: oye frecuencias conversacionales. Vista: no refiere Aparato respiratorio Paciente con antecedentes descritos (ver apartado antecedentes) en informes posteriores aportados de Neumología SAS Málaga a día 19-12-2017: exploración: analítica: hemograma normal. guci normal. tests en Jaén son negativos. espirometria forzada: fvc 100% fevi 114% fevi/fvc: 85% tbd postiva. kco: 86%. Test de esfuerzo: finaliza por disnea y dolor en mmii con limitación aeróbica por consumo de oxigeno disminuido sin agotar reserva ventilatoria, con buena eficacia mecánica. Patrón compatible con baja forma física. En ecocardiografia por lupus realizada en Jaén sin alteraciones relevantes. Test de manitol no valorable, test de metacolina positivo leve. Dg asma bronquial persistente moderado. Medidas generales de evitación y control por map y neumólogo de zona. tto folcio, hidorxicloroquina. petgaralina. ibuprofeno, cianaocobalamina.

Otras exploraciones Facies normocoloreada, ACP: rítmica sin ruidos sobreañadidos, no sibilancias, no roncus, no edemas en eeii, con esfuerzos continuados y seguidos cansancio y manifiesta dolor. Fecha: 16-03-2018 Centro: EVI'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma de peluquería, frente a la resolución del INSS de fecha 24 de abril de 2018, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que ' se dicte sentencia por la que, estimando los motivos alegados, revoque la sentencia de instancia y estimando la demanda declare a la demandante en Incapacidad Permanente total para su profesión habitual con los efectos legales inherentes'.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el párrafo primero del hecho probado séptimo proponiendo quede redactado de la siguiente forma: 'La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Asma bronquial no alérgico agravado por exposición profesional. Hiperrespuesta bronquial leve-moderada. Lupus eritematoso sistémico en ausencia de cardiopatía estructural, fatiga crónica'.

Lo funda en los folios 52 a 61 de los autos, Informes de los Hospitales de Jaén y Málaga, que se aportaron como prueba de la parte actora en el juicio, y fundamentalmente en el folio 15, Informe Pericial emitido por especialista en Neumología, ratificado en el acto del juicio.

2.- Que se adicione al párrafo segundo del hecho probado séptimo el siguiente texto: 'Presenta disnea al esfuerzo, trabaja en peluquería, le produce la disnea los productos inhalados del trabajo además de gases irritante. Juicio Clínico Hiperreactividad bronquial'.

Lo funda en el folio 53 de los autos, Informe del Hospital de Jaén de fecha 30-6-16.

3.- Que se adicione al último párrafo del hecho probado séptimo el siguiente texto: 'En Informe del Hospital de Jaén de 18-6-2018, de Neumología General se emite como Juicio Clínico: Asma bronquial persistente moderada, con hiperreactividad bronquial. Empeoramiento en ambiente laboral'.

Lo funda en el folio 60 de los autos.

La doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre, según la cual, para que pueda prosperar es necesario que concurran una serie de requisitos, debiendo tener en cuenta que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes.

Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho. Dichas pruebas en base a las cuales es posible la revisión fáctica de la sentencia impugnada no pueden ser las mismas que le sirvieron de fundamento al juzgador en la instancia. Esto es, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento o pericia, -salvo supuestos de error palmario- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente. Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

Es en base a estas circunstancias que esta Sala procede a denegar los tres motivos de revisión fáctica expuestos, en cuanto que no apreciamos el error evidente y palmario que ha de concurrir para que pueda accederse a la revisión, pues en los hechos probados de la sentencia ya se contienen aquellos datos médicos objetivados, siendo la pretensión de la parte actora recurrente que se incluyan aspectos que se refieren a manifestaciones de la parte en cuanto a la causa de la disnea y el asma.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art° 194. l.b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por RDL 8/2015, así como de la jurisprudencia relativa a la incapacidad permanente total.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social actualmente en vigor, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, tres son los elementos que integran el concepto legal de IP, cual es, el relativo a la disminución o anulación de la capacidad laboral, la alteración grave de la salud y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral. Así pues, la patología del trabajador es trascendente cuando trae como consecuencia la anulación o disminución de la 'capacidad laboral'. Según el Alto Tribunal, 'lo decisivo para la determinación de una invalidez permanente y del grado correspondiente no es la mera descripción objetiva de las secuelas, sino el déficit orgánico o funcional que provocan y en definitiva su incidencia en la capacidad laboral del trabajador' [ STS de 8 de abril de 1989 (RJ 1989, 2948)].

Por otro lado, los parámetros por los que debe evaluarse la incapacidad o limitación laboral del trabajador son la productividad o rendimiento, la calidad del producto laboral resultante y la seguridad propia y ajena.

En fin, la incapacidad debe venir referida a las posibilidades físicas -e inherentes aptitudes- que el trabajador tenga en el futuro para realizar trabajos compatibles con las aptitudes que conserve [ STS 4 de octubre de 1980 (RJ 1980, 3845)].

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es definida en el art. 195 LGSS de 2015 como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como dijo en su día la STS 17 de enero de 1989 (RJ 1989, 259), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado en Alto Tribunal en SSTS 12 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3311) (Rec. 861/02 ) o 27 de abril de 2005 (RJ 2005, 6134) (Rec. 998/04 )- para valorar correctamente una eventual situación del IPT, se requiere un examen individualizado de los factores concurrentes y, en especial, de la conexión entre las lesiones sufridas y el ámbito de las tareas que corresponden a la profesión habitual del trabajador. Y ello considerando que la IPT debe operar no sólo cuando las afecciones anatómicas o funcionales imposibiliten la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impidan ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riesgos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión o comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano.

Por lo tanto, la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión.

Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que se mantiene incólume por los motivos antes expuestos, esta Sala concluye que la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que solicita. En efecto, la actora está diagnosticada de asma bronquial moderada, lupus eritematoso sistémico en ausencia de cardiopatía estructural, fatiga crónica e hiperrreactividad bronquial, enfermedades que no se ha demostrado que por el momento la limiten para realizar las fundamentales funciones que conlleva su profesión de peluquera autónoma, que no implica exigencias físicas importantes y sin que tampoco esté objetivado el empeoramiento de los síntomas a causa de los productos que utiliza en su trabajo.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Milagrosa , contra Sentencia dictada el día 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 381/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2177.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2177.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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