Sentencia SOCIAL Nº 1315/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 803/2022 de 10 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 803/22 -J- Sentencia nº 1315 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO, PONENTE.

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a diez de Mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1315 /22

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sacramento, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de SEVILLA dictada en los autos nº 789/21 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Sacramento contra el MINISTERIO FISCAL y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de Octubre de 2021, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º.- Dª. Sacramento, con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento demandado desde el 16/01/2018 hasta el 11/06/2018, ostentando la categoría profesional Trabajadora Social proyecto plan emple@ joven actividades de apoyo convivencia de los servicios sociales, para la realización de funciones de Técnico administrativo.

El contrato de trabajo era temporal, por obra o servicio determinado, a tiempo completo, folios 47 vuelto a 50, que se dan por reproducidos.

En la clausula Adicional Tercera del contrato qudaba exceptuada la aplicación del Convenio Colectivo del personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla, mediante acuerdo de la Comisión paritaria del Ayuntamiento y la representación de la corporacion de fecha 28/11/2016.

2º.- La trabajadora estuvo contratada con cargo a la subvención de la Junta de Andalucía en el marco de la Ley 2/2015, de 29 de Diciembre, Decreto-Ley 1/16, de 15 de marzo, y Decreto-Ley 2/16, de 12 de Abril.

3º.- Al personal laboral del Ayuntamiento le es de aplicación el Convenio Colectivo del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, BOP de Sevilla de 08/10/2002.4º.- La Comisión Paritaria formada por la Corporación Municipal demandada y las Secciones Sindicales con representación en la mesa general de negociación del Ayuntamiento alcanzaron con fecha 28/11/2016 un acuerdo por el que se excluía a los trabajadores contratados, entre otros, al amparo del Programa Emple@joven quedaban excluidos del convenio colectivo.

5º.- El Sindicato de Empleados Públicos Municipales (SEM) presentó con fecha 11 de diciembre de 2017 escrito de iniciación de conflicto colectivo ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA). Consta acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial, se celebró en fecha de 22 de enero de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia.

6º.- El Sindicato de Empleados Públicos Municipales (SEM) interpuso demanda de conflicto colectivo, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Refuerzo, autos 148/2018, que dictó sentencia en fecha de 09/10/2018, en cuya virtud estimó la demanda, declarando '(...)los trabajadores contratados temporalmente al amparo de los programas financiados con ayudas públicas de otras administraciones públicas, programas extraordinarios de ayuda a la

contratación, programas empleajoven y emplea30+, se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Sevilla, con los efectos jurídicos y económicos que resulten procedentes.' Recurrida dicha sentencia en suplicación la Sala de lo Social del TSJA, sede de Sevilla, en sentencia de fecha 10/07/2019, desestimó el recurso de suplicación, habiendo devenido firme dicha sentencia con fecha 17/11/2020, tras la inadmisión del recurso de casación ante el Tribunal Supremo.'

TERCERO.- La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Ayuntamiento demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimo su demanda de tutela de derechos fundamentales formulada contra el Ayuntamiento de Sevilla, a fin de que se declarase la existencia de discriminación salarial, por haber sido contratada en virtud del plan emple@ joven, en el que prestó servicios desde el 16 de enero hasta 11 de junio de 2018, al considerar caducada y prescrita la acción ejercitada. El recurso fue impugnado por el Ayuntamiento que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Formula un primer motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada al Hecho Probado Sexto que en la sentencia que se refiere también se declaró, igualmente, la nulidad de pleno derecho, por discriminatorias, de todas aquellas situaciones de hecho o de derecho que contravengan lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución y en la cláusula cuarta de a Directiva 99/70 CE, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada'. No hay inconveniente en adicionar ese extremo, que figura en el Fallo de la sentencia que se indica en ese hecho probado.

TERCERO.- En el siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que, al estimar la caducidad de la acción, la sentencia recurrida infringió el art. 70 de la LRJS.

Ese precepto establece que 'No será necesario agotar la vía administrativa para interponer demanda de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas frente a actos de las Administraciones públicas en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, si bien el plazo para la interposición de la demanda será de veinte días desde el día siguiente a la notificación del acto o al transcurso del plazo fijado para la resolución, sin más trámites; cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho, o se hubiera interpuesto potestativamente un recurso administrativo, el plazo de veinte días se iniciará transcurridos veinte días desde la reclamación contra la inactividad o vía de hecho, o desde la presentación del recurso, respectivamente'.

Fue introducido con su actual redacción por la disposición final 3-3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, y establece un plazo específico para el ejercicio de las acciones de tutela de derechos fundamentales frente a actos de las Administraciones públicas realizados en el ejercicio de sus potestades en materia laboral y sindical, es decir, en aquellos casos en que actúa en ejercicio de las facultades que le competen como Administración Pública, es decir, las mencionadas en los apartados e, n, ñ y s del art. 2 de la L.R.J.S., pero no en aquellos casos en que actua como empleadora, pues entonces es de aplicación lo dispuesto en el art. 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que dispone que las acciones en materia de tutela de derechos fundamentales se interpondrá en los plazos generales de caducidad o prescripción de la acción prevista para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del derecho fundamental o libertad pública.

CUARTO.- El siguiente motivo lo deduce con el mismo amparo procesal, y en el mismo denuncia que la sentencia, al estimar la prescripción de la acción, infringió el art. 160 de la LRJS, manteniendo que la demanda de conflicto colectivo mencionada en el Hecho Probado Sexto interrumpió la prescripción por la acción, no habiendo transcurrido desde su firmeza hasta la interposición de la demanda el plazo de un año correspondiente a la acción de reclamación de cantidad.

Consta que el 11 de diciembre de 2017 el Sindicato de Empleados Municipales formuló demanda de conflicto colectivo contra el Ayuntamiento de Sevilla, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad, el cual el 9/10/18 dictó sentencia que declaró que los trabajadores contratados temporalmente por el ayuntamiento de Sevilla al amparo de los programas financiados con ayuda de otras administraciones públicas, programas extraordinarios de ayuda a la contratación, programas de empleo joven y emplea 30+, se encuentran incluidos dentro del ámbito de aplicación del convenio colectivo para el personal laboral de la corporación municipal, con los efectos jurídicos y económicos que resulten procedentes, así como la nulidad de pleno derecho, por discriminatorias, de todas aquellas situaciones de hecho o de derecho que contravengan lo dispuesto en el artículo 14 de la CE y en la cláusula 4ª de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (hecho probado 3), que esta sentencia fue confirmada por la de la Sala de 10/7/19 y que por Auto del TS de 17/11/2020 fue inadmitido recurso de casación.

El artículo 160 LRJS, relativo al proceso de conflicto colectivo, establece, en sus apartados 5 y 6 lo siguiente: La sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo, que quedarán en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria. La iniciación del proceso de conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual relación con el objeto del referido conflicto. El planteamiento de un conflicto colectivo tiene eficacia, por tanto, para interrumpir la prescripción en curso de una acción, siempre que aun esté viva, pero en modo alguno para reavivar o reactivar una acción ya extinguida.

En el presente la relación laboral del actor se extinguió el 11 de junio de 2018, por lo que su acción estaba viva y quedó interrumpida cuando el 6 de febrero de 2018 se formuló la demanda de conflicto colectivo. Teniendo en cuenta que este proceso finalizó el 17 de noviembre de 2020 y que la demanda de tutela de derechos fundamentales se presentó el 29 de junio de 2021, se ha de concluir que la acción fue ejercitada en plazo legal y que, contrariamente a lo que se manifiesta por el recurrente, sí concurrió circunstancia debidamente acreditada que interrumpió la prescripción. Con ello queda contestado también el siguiente motivo, en el que denunciaba la infracción de los artículos 179.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con los artículos 14 y 24 de la CE, 15.6 y 17 del ET, y de la Directiva Europea 99/70.

QUINTO.- Finalmente, pretende que se declare la nulidad de la sentencia, consecuencia de lo anterior, para que se pronuncie el juzgador sobre el fondo de la cuestión, lo que no es procedente, pues el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. ...' Salvo que en la sentencia no haya elementos fácticos suficientes para la solución del recurso, lo que no es el caso, por lo que entraremos a conocer del fondo de la cuestión controvertida.

Como ya hemos dicho reiteradamente al resolver cuestiones prácticamente idénticas a la actual, procedía la estimación parcial de la demanda. En la sentencia de 20 de mayo de 2021, dictada en el recurso de suplicación 1295/91, decíamos que sobre análoga cuestión a la ahora sometida a nuestro enjuiciamiento, se ha pronunciado esta Sala con reiteración, manteniendo un criterio uniforme (sentencias de 29-6-2017, 28-9-2017, 24-1-2017, 13-2-2019, 10-10-2019, 14-1- 2021, 22-1-2021, 28-1-21 ó de 25-2-21) con la salvedad de dos sentencias dictadas en los recursos 639/2016 (de 9-2-2017) y 776/2016 (de 9-2-2017).

En nuestra sentencia de 14 de enero de 2021 (recurso 2922/2020) referida a un trabajador del Ayuntamiento de Cádiz contratado bajo análogos programas, declaramos: 'CUARTO.- Esta Sala ya ha declarado de manera mayoritaria, entre otras en las sentencias de 13/2/19, dictada en el recurso 4456/18, o en la de 10/10/19, dictada en el recurso 2429/19, que, a los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo establece que 'Las normas contenidas en el presente Convenio son aplicables al personal laboral fijo, fijo-discontinuo, así como al resto de personal laboral cuyas retribuciones se efectúen con cargo al Capitulo Primero del presupuesto municipal, salvo en los casos en que deban aplicarse con carácter preferente normas de rango superior...' por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido.

Se estima, en el sentido en que lo hizo el TSJ de Cantabria en sentencia de 13/7/16, dictada en el recurso 362/2016, que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET, pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como estableció la sentencia mencionada '... como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio: 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional.

En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados.

El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica (ayudante de oficios LV), tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues,

tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los

indefinidos, no lo justifica. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal . Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.

QUINTO.- El Ayuntamiento impugnante, aceptando el principio a igual trabajo igual retribución, estima que no quedó probado por la recurrente que realizara los mismos trabajos que el personal fijo o indefinido de la plantilla laboral del Ayuntamiento, lo que excluye, en el caso, la existencia de discriminación, ahora bien, este argumento no puede ser acogido, teniendo en cuenta que, partiendo del relato de hechos probados y de los hechos no controvertidos, consta que la actora fue contratada como trabajadora social, que realizó los trabajos propios de esta categoría profesional y que, aunque la citada categoría no aparece en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, existía en el mismo un puesto asimilable al ejercido por la actora, que era el de técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2 cuyas retribuciones eran superiores a las percibidas por la trabajadora, lo que permite concluir la existencia de vulneración del principio a igual trabajo igual retribución y de la discriminación a que se refiere la recurrente, por su condición de trabajadora temporal con amparo en determinado tipo de contratación.

Procede concluir, pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración (que finalizó una vez extinguida la relación laboral, lo que se produjo el 24/10/19) indemnizar a la actora en la suma de 600 € en concepto de indemnización por el daño causado derivado de la vulneración de derechos, sin perjuicio, en su caso, de la reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir'.

Por su parte, en nuestra sentencia de 13-2-2019, recurso 4456/2018 declaramos en un supuesto análogo referido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira lo siguiente: 'La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala, en sentido desfavorable al ahora recurrente, en diversas sentencias al resolver diversos recursos frente a sentencia dictadas en la instancia que conocían de reclamaciones individuales de cantidad por diferencias entre lo abonado por el mismo ayuntamiento ahora recurrente y lo que marca el convenio colectivo para su personal laboral. Así, en las sentencias de 29 de junio de 2017 (rec 2602/16), 28 de septiembre de 2017 (rec 3220/16 (JUR 2017, 264992) ), 18 de enero de 2018 (JUR 2018, 95218) (rec. 95/2017), 24 de enero de 2018 (JUR 2018, 96565) (dos, en recursos 491/17 y 962/17 ), 14 de junio de 2018 (rec 1930/2017 ) y 16 de enero de 2019 (rec. 3913/2017) (JUR 2019, 117741), en las que se analizaban supuestos de contrataciones al amparo de los programas e iniciativas de empleo previstas en el Decreto Ley 9/2014 de la Junta de Andalucía (LAN 2014, 238), pero cuyos argumentos son igualmente aplicables a las contrataciones que el ayuntamiento ahora recurrente efectúa también al amparo de la Ley andaluza 2/2015 (LAN 2016, 8) , la que como se indica en su exposición de motivos, viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril (LAN 2014, 149), por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio (LAN 2014, 238) , por el que se aprueba el Programa Emple@30+ , y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo (LAN 2015, 114) , de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo .

No desconocemos que otras dos sentencias dictadas por otras secciones de esta misma sala, las que se invocan en el recurso, mantuvieron criterio diferente. Pero debemos insistir en el criterio expuesto en las que se acaban de citar. Se dijo en ellas y se reitera ahora, al no haber motivo para variar de criterio, que:

'...el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrándola en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención.

Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.'[en el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley 2/2015 , añadimos ahora], es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene por qué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención.

Pero además el artículo 2 b) del Convenio Colectivo del Ayuntamiento recurrente expresamente incluye en el ámbito personal de aplicación del convenio, 'A todos los trabajadores contratados temporalmente como laborales al servicio del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra', por lo que es evidente que el convenio establece un ámbito personal en el que está incluido el actor [en este caso, los así contratados al amparo de tales planes e iniciativas de empleo afectados por el conflicto, añadimos ahora], aunque su contratación fuera temporal, lo que le da derecho a las retribuciones fijadas en el mismo para su categoría profesional.

El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores).

Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso,pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.'.

A tales argumentos cabe añadir, por último, que la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7-11-2019, con referencia a las dos de fecha 6-5-2019 dictadas en Pleno, declaró:

'El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 (RJ 2019, 2884) y 445/2017). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio, de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE (RCL 1978, 2836) . Como allí dijimos:

... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'. Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones'.

No hay razones para llegar, en este caso, a solución contraria a la allí seguida, que ha sido ratificada por STS de 22 de octubre de 2020, por lo que debemos confirmar la sentencia en este extremo, sin que el hecho de que se hubiera extinguido la relación laboral con anterioridad a la presentación de la demanda, impida que se considere que el actor conservaba un interés directamente tutelable, no solo a que se declarara la nulidad radical de la conducta del empleador, sino también a la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de esa vulneración de derechos fundamentales.

No obstante lo dicho, en cuanto a la cuantía de la indemnización que corresponde por tal vulneración, también hemos resuelto en otros supuestos semejantes que para la solución de esta cuestión nos debemos remitir a la más reciente doctrina jurisprudencial, contenida entre otras en sentencia de 19 de diciembre de 2017, en la que se desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra una sentencia que consideraba que la fijación de una indemnización por daños morales era automática en los casos de que se apreciara la concurrencia de vulneración de derechos fundamentales, sin que fuera óbice a ello el que no se acreditaran bases para su cuantificación. En la misma se argumentaba lo siguiente: '1.- El examen de la cuestión de fondo nos lleva a confirmar la decisión recurrida, habida cuenta de la evolución que nuestra doctrina ha tenido en la materia de que tratamos -indemnización por daño moral en la infracción de derechos fundamentales- y que ha comportado el abandono del criterio que representa la decisión de contraste, para situarnos en la doctrina aplicada por la sentencia recurrida, tal como ha quedado expuesto en multitud de resoluciones (así, sirvan de ejemplo las SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; 05/02/15 -rco 77/14 -; 13/07/15 -rco 221/14 -; 18/05/16 -rco 37/15 -; 02/11/16 -rco 262/15 -; 26/04/16 -rco 113/15 -; 18/05/16 -rco 150/15 -; 24/01/17 -rcud 1902/15 -; y 05/10/17 - rcud 2497/15 -), y cuyo criterio seguiremos a continuación, reproduciendo párrafos de la STS 02/02/15 [rco 279/13 ].

2.- Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 - ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'

Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -).

3.- Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que '... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum ], sino también la de prevención general'. Y que '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011-; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente''.

Conforme a esos criterios, tras concluir que el Ayuntamiento vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la demandante en cuanto a los salarios que le fueron abonados, debe ser ésta indemnizada por el daño y perjuicio derivado de tal vulneración en la cantidad de 300 €, fijada en la anteriormente referida de esta Sala, cuantía que parece razonable en relación con los perjuicios ocasionados, no siendo acumulable a la acción de tutela de derechos fundamentales la de reclamación de cantidad, sin que se pueda incluir tal cuantía como concepto indemnizable por la vulneración estimada, una vez que quedó expedito el derecho de la actora a reclamar al Ayuntamiento demandado la cantidad equivalente a las diferencias entre el salario percibido y el que le debió ser abonado, que es el que corresponde al resto del personal laboral de ese Ayuntamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Sacramento contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Ocho de Sevilla el 29 de octubre de 2021, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Exmo. Ayuntamiento de Sevilla, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando parcialmente en su lugar la demanda interpuesta por la actora, declaramos que la conducta del Ayuntamiento demandado vulneró el derecho fundamental del actor a la igualdad de trato en la aplicación de la ley y fijamos el importe de la indemnización a su favor por el daño causado en 300,00 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'